Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RHC 209415/SP (2024/0485814-5)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE: FERNANDO MAGALHAES VIEIRA
ADVOGADO: GILBERTO PRESOTO RONDON - SP162026
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO FERNANDO MAGALHÃES VIEIRA alega sofrer constrangimento ilegal em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou a ordem no HC n. 2295672-80.2024.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega cerceamento de defesa ante o indeferimento de prova pericial. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso. Decido. A defesa requereu a provação de prova pericial "para verificar se o entorpecente das fotografias na mão da mulher, é o mesmo entorpecente apreendido nos autos (pedaço como tijolo), que foi submetido a pericia" (fl. 48). O Tribunal a quo assim justificou a manutenção do indeferimento de prova pretendida pela defesa (fls. 35-42, grifei): As providências ora pleiteadas pela defesa foram indeferidas pela autoridade impetrada aos seguintes argumentos: “Fls. 596/605: Os pleitos defensivos não comportam acolhimento. Indefiro o requerimento de expedição de ofício ao “instituto de perícia” para a comparação do material periciado com aquele demonstrado nas fotografias de fls. 596. As fotografias do entorpecente apreendido se encontram às fls. 17/20. A fotografia com “mãos de mulher” ora apresentada não era do conhecimento da autoridade policial àquele tempo. Aliás, sequer é possível afirmar a origem da fotografia, identificar quem é a pessoa que segura a droga, aferir a data em que foi tirada a foto ou mesmo que o local em questão é o interior do ônibus de propriedade do réu. A pretendida comparação, em verdade, pouco contribuiria para o adequado deslinde do feito, tendo em vista a imputação contida na denúncia. Em que pese a imputação de omissão à polícia civil no que toca à informação sobre como obteve conhecimento dos fatos inicialmente afirmando-se que teria sido por meio de redes sociais (Whatsapp), o mesmo se diga em relação ao réu, o qual não informou a contento o modo como veio a ter acesso às fotografias ora acostadas aos autos. E, ademais, como bem pontuado pelo Ministério Público, as fotografias ora apresentadas não podem ser aceitas como justificativa idônea para a renovação da prova pericial e menos ainda como prova, uma vez que quebrada a cadeia de custódia da prova arts. 158-A e seguintes do CPP, haja vista que somente trazidas à lume nessa fase processual, repisa-se, sem a devida indicação de sua origem ou do motivo que impediu a sua apresentação em momento anterior. No que concerne à alegada ausência de oitiva dos alunos, tal fato foi devidamente justificado pela autoridade policial ao fundamento de que, após oitivas informais dando conta de que nenhum deles sabia algo sobre o entorpecente, não se tratava de diligência útil para a investigação. Pela mesma razão, reputo dispensável a oitiva desses como testemunhas do juízo, inclusive porque a identificação de cada um dos alunos presentes no interior do ônibus era do conhecimento do réu, além de constar dos autos às fls. 273/274, de modo que, se o caso, deveriam ter sido arrolados como testemunhas, respeitado o número máximo legalmente permitido, no momento processual devido, o que, no entanto, não ocorreu, motivo pelo qual restou preclusa a produção da prova oral pretendida.” (fls. 651/652 dos autos na origem destaquei) Destaco que pode ser configurado eventual cerceamento de defesa quando o magistrado indefere, sem qualquer fundamento jurídico válido, diligências ou produção de provas solicitados pela defesa, o que não é o caso dos autos. Com efeito, constata-se que juízo a quo não vislumbrou a necessidade da produção da referida diligência, decidindo por seu indeferimento, e, como deve ocorrer, expondo a devida fundamentação, em plena consonância com os art. 93, IX, da Constituição Federal. Destacou a d. Autoridade impetrada que a fotografia com “mãos de mulher” ora apresentada pela defesa não era do conhecimento da Autoridade Policial ao tempo dos fatos, bem como que sequer é possível afirmar a real origem da fotografia, identificar quem é a pessoa que segura a droga e tampouco aferir a data em que foi tirada a foto ou mesmo se o local em questão é o interior do ônibus de propriedade do réu. Nesse passo, a comparação pretendida pela defesa, em verdade, pouco contribuiria para o adequado deslinde do feito, tendo em vista a imputação contida na denúncia. Demais disso, a defesa não esclareceu a contento o modo como veio a ter acesso às fotografias ora acostadas aos autos, pese embora a imputação de omissão à polícia civil no que toca à informação sobre como obteve conhecimento dos fatos inicialmente, sustentando que teria sido por meio de redes sociais (Whatsapp). Como se não bastasse, destacou a i. Magistrada que as fotografias apresentadas não podem ser aceitas como justificativa idônea para a renovação da prova pericial, e menos ainda como eventual prova, uma vez que foi quebrada a cadeia de custódia da prova, prevista no art. 158-A e seguintes do CPP, haja vista que somente trazidas à lume nessa fase processual, repisa-se, sem a devida indicação de sua origem ou do motivo que impediu a sua apresentação em momento anterior. Ademais, no que concerne à alegada ausência de oitiva dos alunos, tal fato foi devidamente justificado pela autoridade policial, ao fundamento de que, após oitivas informais dando conta de que nenhum deles sabia algo sobre o entorpecente, não se tratava de diligência útil para a investigação. E o juízo a quo destacou, inclusive, que a identificação de cada um dos alunos presentes no interior do ônibus era do conhecimento do réu, além de constar dos autos às fls. 273/274, de modo que, se entendesse necessário, deveriam ter sido arrolados como testemunhas, respeitado o número máximo legalmente permitido, no momento processual oportuno, o que não ocorreu, razão pela qual restou preclusa a produção da prova oral pretendida. Sendo o magistrado o destinatário da prova, cabe a ele o juízo discricionário de definição de imprescindibilidade daquela em cotejo ao conjunto probatório constante dos autos. Assim, considerando a prova prescindível, em decisão devidamente fundamentada, poderá o Juízo indeferi-la se a verificar impertinente, não culminando tal decisão em cerceamento de defesa. [...] Diante do exposto, não se verificando o constrangimento contrário ao ordenamento jurídico com que acena a ilustre impetrante, exsurge imperiosa a solução consistente na denegação do remédio constitucional. Como visto, o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual "o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias" (HC n. 198.386/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 2/2/2015, destaquei). No mesmo sentido: [...] 1. Consoante entendimento desta Corte Superior: "O indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias" (HC n. 198.386/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 2/2/2015). 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, apenas quando evidenciada dúvida razoável acerca da sanidade mental do acusado, torna-se imperiosa a instauração do respectivo incidente. Precedentes. [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 617.952/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/8/2017, grifei). [...] 1. Inviável a desconstituição do julgado, pois no processo penal vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, respeitados o contraditório e a ampla defesa, exatamente como verificado nos autos. 2. O Juiz de primeiro grau e a Corte de origem, acertadamente, concluíram pela desnecessidade da realização de parecer psicológico diverso, não apenas pela suficiência do parecer psicológico, bem como da análise oriunda de todas as demais provas já produzidas. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 326.750/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 13/10/2015, destaquei). [...] É assente neste Tribunal Superior o entendimento de que 'o indeferimento de produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador, podendo ele, portanto, soberano que é na análise dos fatos e das provas, indeferir, motivadamente, as diligências que considerar protelatórias e/ou desnecessárias, nos termos preconizados pelo § 1º do art. 400 do Código de Processo Penal' (HC 180.249/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 04/12/2012)" (RHC n. 47.079/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/2/2015). Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: [...] O indeferimento do pedido de diligência solicitada pela defesa, desde que veiculado em decisão adequadamente fundamentada, não traduz ofensa ao princípio constitucional do contraditório nem caracteriza medida configuradora de cerceamento de defesa. Doutrina. Precedentes.(RHC n. 104.752, Rel. Ministro Celso de Mello, 2ª T., DJe 9/6/2014) [...] Outrossim, "não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, não sendo possível se afirmar o acerto ou desacerto dessa decisão nesta via processual" (HC 106.734/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 4/5/11), valendo ainda conferir o HC 108961/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 01/08/2012). 4. O indeferimento motivado de repetição, em juízo, da prova produzida na fase policial não constitui afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estatuídos no art. 5º, inc. LV, da Constituição da República. 5. Ordem denegada. (HC n. 117.479, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., DJe 19/2/2014) Dessa forma, saliento que, diferentemente do alegado, as instâncias ordinárias consideraram, de forma motivada, a desnecessidade da produção probatória, especialmente porque "sequer é possível afirmar a origem da fotografia, identificar quem é a pessoa que segura a droga, aferir a data em que foi tirada a foto ou mesmo que o local em questão é o interior do ônibus de propriedade do réu" (fl. 36). Logo, não há constrangimento a ser sanado nesse particular. Ademais, rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela prescindibilidade da prova, exigiria ampla dilação probatória, inviável na via do habeas corpus. À vista do exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ