Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2803056/RJ (2024/0442592-7)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: CLEDIR EDUARDO DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CORRÉU: MARCUS VINICIUS MORAES BATISTA
CORRÉU: HELIO SANTANA DE LIRA JUNIOR
DECISÃO Trata-se de agravo manejado contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por CLEDIR EDUARDO DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 E ARTIGO 35, AMBOS COMBINADOS COM O ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL, COM RELAÇÃO AO ACUSADO MARCUS VINICIUS E ARTIGO 35, COMBINADO COM O ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 COM RELAÇÃO AOS ACUSADOS HÉLIO E CLEDIR. SENTENÇA. CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DAS DEFESAS. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE COLABORAÇÃO. ARTIGO 37 DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DA PENA-BASE DOS ACUSADOS HÉLIO E CLEDIR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CENSURÁVEIS. MANUTENÇÃO. ACRÉSCIMO NA FRAÇÃO DE 1/6. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADOS. PENA-BASE DO ACUSADO MARCUS VINICIUS. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CENSURÁVEIS. CORREÇÃO DE OFÍCIO, APENAS NA PENA- BASE DO ACUSADO MARCUS VINICIUS, COM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA OS FINS DE TRÁFICO, DE MODO A ADOTAR A FRAÇÃO DE 2/5 COMO ACRÉSCIMO, TAL COMO UTILIZADA PARA O DELITO DE TRÁFICO, QUE POSSUI A MESMA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL, LEVANDO-SE EM CONTA A NATUREZA, VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS EM PODER DELE, ALÉM É CLARO, DE QUE AS OPERAÇÕES DA FACÇÃO CRIMINOSA DO COMANDO VERMELHO TRANSCENDEM A MERA UNIÃO DE INDIVÍDUOS PARA FINS ILÍCITOS, REPRESENTANDO UMA AMEAÇA ESTRUTURAL À SEGURANÇA PÚBLICA E À ORDEM SOCIAL. ADEMAIS, É AMPLAMENTE CONHECIDO QUE O COMANDO VERMELHO É UM DOS PRINCIPAIS AGENTES FOMENTADORES DOS CONFLITOS ARMADOS QUE ASSOLAM O ESTADO DO RIO DE JANEIRO, SENDO CERTO QUE ESSES CONFLITOS RESULTAM EM UMA ACENTUADA SENSAÇÃO DE INSEGURANÇA E TEMOR ENTRE A POPULAÇÃO, AUMENTANDO SIGNIFICATIVAMENTE A REPROVABILIDADE DAS AÇÕES CRIMINOSAS EMPREENDIDAS POR SEUS INTEGRANTES. CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E ENVOLVIMENTO DE MENOR. CONSERVAÇÃO. DISPAROS DE ARMA DE FOGO, QUE FORAM EFETUADOS PELOS CRIMINOSOS CONTRA OS AGENTES DA FORÇA DE SEGURANÇA DO ESTADO LOGO APÓS O INGRESSO DELES NA COMUNIDADE DO SAPINHO, EM GRAMACHO, DUQUE DE CAXIAS. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTRO MEIO DE PROVA. PRECEDENTES PRETORIANOS. ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. ENVOLVIMENTO DE MENOR. ADOLESCENTE D. C. DE S. QUE FOI APREENDIDO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO DOS ACUSADOS, ESTANDO ELE NA POSSE DE UMA ARMA DE FOGO – PISTOLA – E MATERIAL ILÍCITO DE NATUREZA ENTORPECENTE. BASTA ENVOLVER OU VISAR A CRIANÇA E OU ADOLESCENTE NA PRÁTICA DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO PARA OS FINS DE TRÁFICO PARA ENSEJAR A CONFIGURAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA. ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06. JURISPRUDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO COM A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALÉM DO MAIS, OS ACUSADOS FORAM CONDENADOS, NESTE FEITO, PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA OS FINS DE TRÁFICO. REQUISTIOS INOBSERVADOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO ACUSADO MARCUS PARA O MONTANTE FINAL DE 13 ANOS, 05 MESES E 08 DIAS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 1920 DIAS-MULTA, ARBITRADOS OS DIAS-MULTA EM 1/30 DO MAIOR SALÁRIO-MÍNIMO MENSAL VIGENTE AO TEMPO DO FATO. REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. ABRANDAMENTO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REPROVÁVEIS. ARTIGO 33, PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. ARTIGO 387, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME PRISIONAL FIXADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS. INAPLICABILIDADE. PENA CORPORAL QUE FICOU ASSENTADA ACIMA DO MONTANTE DE 04 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CENSURÁVEIS. ARTIGO 44, INCISOS I E III, DO CÓDIGO PENAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSECTÁRIO LEGAL DA CONDENAÇÃO. A ANÁLISE DO SEU PAGAMENTO OU NÃO DEVE SER AFERIDA PELO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. SÚMULA 74 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. NÃO PROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS. DECISÃO MODIFICADA" (e-STJ, fls. 585-586) O agravante alega que a análise das questões delineadas no recurso especial não encontra óbice na Súmula 7 do STJ e que tampouco há violação à Súmula n. 83 do STJ. Nas razões recursais, a defesa alega a ausência de prova das elementares do tipo descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, porquanto não comprovada estabilidade e permanência necessária à configuração da associação criminosa. Subsidiariamente, postula o abrandamento do regime inicial de cumprimento da sanção reclusiva, por entender que as instâncias ordinárias se valeram de fundamentação genérica para impor o regime fechado. Requer, assim, a absolvição do ora agravante quanto ao crime do art. 35 da Lei de Drogas ou seja adotado o regime inicial semiaberto. O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 818-824), ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 834-849). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ, fls. 880-884). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Quanto à absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas, a Corte de origem assim se manifestou: "A autoria e a materialidade dos crimes de tráfico ilícito de entorpecente e associação para os fins de tráfico se mostraram bem definidas diante de todo o conjunto probatório anexado a este processado, mormente em amparo as provas constante no Auto de Prisão em Flagrante (e-doc. 000005); no Registro de Ocorrência (e-doc. 000018); no Auto de Apreensão (e-doc. 000024 – fls. 12/13 e 15/16); no Laudo de Exame Definitivo de Entorpecente (e-doc. 000044); e, por fim, dos depoimentos orais colhidos em juízo e sob o crivo do contraditório. Ao contrário dos alinhamentos de ordem fática, que foram manifestados pelas defesas técnicas, na fase recursal, tem-se aqui os depoimentos que se fizeram tomados dos Policiais Militares, em juízo e sob o crivo do contraditório, apontaram de maneira efetiva para o reconhecimento de que o acusado Marcus Vinicius Moraes Batista praticou os crimes de tráfico ilícito de entorpecente e associação para os fins de tráfico, enquanto que os acusados Hélio Santana de Lira Junior e Cledir Eduardo da Silva praticaram o delito de associação para os fins de tráfico, que lhe foram imputados na peça de denúncia quando apreciadas evidentemente em conjunto com as demais outras provas materiais que se fizeram arrecadas. Vejamos: A testemunha Denilson de Araújo Sardinha, Policial Militar, quando prestou depoimento em juízo (e-doc. 000309), sob o crivo do contraditório e pelo sistema audiovisual, narrou que: houve uma operação na data dos fatos, há três anos; que houve um confronto; que terminou com três presos e um menor apreendido; que dois elementos forma baleados e vieram a óbito; que foi apreendido um fuzil 762, pistolas e material entorpecente; que o réu presente no ato e foi pego com um rádio transmissor; que ele confessou que trabalhava como radinho; que não conhecia os réus anteriormente; que o menor estava com a droga e a Pistola; que um outro maior estava com droga; que os dois que vieram a óbito estavam armados. A Defesa, disse; que houve um confronto intenso e próximo; que viu todos juntos; que os viu na hora que se renderam; que os viu depois do confronto; que viu o réu Cledir junto com o menor infrator, que os viu depois que estavam rendidos. Depoimento não literal da testemunha, que foi extraído da sentença após a sua confirmação no sistema audiovisual. O Policial Militar Ricardo Pinto Rangel, quando prestou depoimento em juízo (e-doc. 000309), sob o crivo do contraditório e pelo sistema audiovisual, relatou que: foi uma operação na comunidade do Sapinho; que houve uma intensa troca de tiros; que cessado o fogo, percorreram o local e encontraram dois elementos ao solo; que um portava um fuzil e o outro, uma pistola; que havia quatro elementos que se entregaram; que dois estavam com radinho, um com radinho e drogas e o menor com uma pistola; que o acusado presente portava o radinho; que a facção que dominava o local, na época, era o comando vermelho; que quando entraram na rua houve a troca de tiros; que ainda socorreram os baleados; que o menor estava com arma de fogo; que não os conhecia anteriormente. À Defesa, disse: que os quatro se entregaram; que quando os viu já estavam todos no chão; que o réu presente estava com o rádio. Depoimento não literal da testemunha, que foi extraído da sentença após a sua confirmação no sistema audiovisual. O acusado Cledir Eduardo da Silva, no ato do seu interrogatório prestado em juízo, preferiu usar do direito constitucional e processual penal de permanecer em silêncio (e-doc. 000309). Os acusados Marcus Vinicius Moraes Batista e Hélio Santana de Lira Junior não foram localizados nos endereços fornecidos, tendo descumpridas as medidas cautelares impostas, sendo, diante disso, decretadas as suas revelias, na forma do artigo 367 do Código de Processo Penal (e-doc. 000309). Diante de todo o apanhado processual, impõe-se creditar que as provas se alinhavaram em verdadeira sintonia com a versão devidamente apresentada pelos Policiais Militares, que se aprumaram claramente envolvente com a materialidade delitiva do crime de tráfico ilícito de entorpecente e associação para os fins de tráfico. Não deixa dúvida o depoimento tomado dos Policiais Militares, que afirmaram terem participado da prisão dos acusados, tendo arrecadado com eles armas de fogo, todas devidamente municiadas, além de rádios transmissores, situado na comunidade do Sapinho, no bairro Gramacho, localizado no município de Duque de Caxias, que pertence a facção criminosa autointitulada como sendo do comando vermelho, e, por fim, material ilícito de natureza entorpecente. Consta da narrativa dos agentes estatais, que eles realizaram uma operação na comunidade do Sapinho, que sofre com a dominação da facção criminosa autointitulada como sendo do comando vermelho, ocasião em que ocorreu uma intensa troca de tiros e que após a sua cessação viram que duas pessoas estavam ao solo, ambos portando armas de fogo, sendo um fuzil e uma pistola. Em continuação, os agentes estatais esclareceram que outras quatro pessoas, que estavam juntos aos que foram a óbitos, se entregaram, sendo certo que o acusado Cledir Eduardo da Silva estava na posse de um rádio transmissor, enquanto os outros estavam com drogas e rádio transmissor. Por fim, os agentes estatais relataram que o adolescente estava na posse de drogas e arma de fogo. O acusado Cledir Eduardo da Silva permaneceu em silêncio. A magistrada Daniele Lima Pires Barbosa decretou a revelia dos acusados Marcus Vinicius Moraes Batista e Hélio Santana de Lira Junior. Corroborando com as narrativas devidamente apresentadas pelos Policiais Militares são as provas constantes do Auto de Apreensão (e-doc. 000024 – fls. 12/13 e 15/16) e do Laudo de Exame Definitivo de Entorpecente (e-doc. 000044); que se fez procedido. [...] Portanto, impõe-se analisar, com relação aos fatos narrados e aos elementos comprobatórios havidos, nestes autos, que indubitavelmente não se tem dúvida alguma de que as drogas efetivamente apreendidas eram mercadorias e que essas mercadorias seriam colocadas à venda. Ademais, a prova oral dos Policiais Militares se revestiu de força probatória, porquanto, guardou efetiva presunção de veracidade, servindo, inclusive, como base de condenação, consoante se pode denotar da Súmula nº 70, editado por este Egrégio Tribunal de Justiça Estadual1. Nota-se da estória retratada com os fatos e provas contextualizados no campo processual, que os acusados se encontravam em comunhão de ações e desígnios, estando, ainda, na companhia do adolescente D. C. de S., quando foram presos em flagrante depois de uma intensa troca de tiros com os agentes policiais. Foram apreendidos uma quantidade de 181g (cento e oitenta e um gramas) de maconha e 630g (seiscentos e trinta gramas) de cocaína, além de armas de fogo, sendo duas pistolas, uma de calibre 9mm e outra de calibre.40, e um fuzil 7,62, todas devidamente municiadas, rádio transmissor e material ilícito de natureza entorpecente, em área que sofre com a dominação da facção criminosa autointitulada como sendo do comando vermelho. Do confronto armado, que foi estabelecido pelos criminosos com os agentes policiais, duas pessoas, que estavam com os acusados foram alvejadas e mortas. Dessa forma, mostra-se patente em razão de o acusado Marcus Vinicius Moraes Batista trazer consigo, para fins de mercancia, as substâncias ilícitas de natureza entorpecente, a sua conduta se enquadra na seara dos crimes de tráfico ilícito de entorpecente e associação para os fins de tráfico, todos com a incidência da causa especial de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente, previsto nos termos do artigo 33 e artigo 35, ambos combinados com o artigo 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal. Já as condutas dos acusados Hélio Santana Lira Junior e Cledir Eduardo da Silva se alinharam na prática do crime de associação para os fins de tráfico com a incidência da causa especial de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente, previsto nos termos do artigo 35, combinado com o artigo 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06. (e-STJ, fls. 591-596, grifou-se). Por sua vez, consta na sentença condenatória que: Em relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343106, tem-se que os fatos também restaram incontroversos em relação aos acusados diante de todo o conjunto probatório já analisado. Vale registrar que, conforme relatado pelos policiais, a comunidade do Sapinho é dominada pela facção criminosa comando vermelho, sendo impossível a prática da venda de entorpecentes de maneira autônoma pelo acusados, uma vez que estariam expostos a represálias e injustos diversos por parte da aludida organização, a qual representa grande parte do comércio das substâncias entorpecentes que assolam esta comarca. Neste ponto, impende ressaltar que seria ingenuidade crer que os réus, apreendido com entorpecente e com rádio transmissor, sem qualquer clandestinidade em relação à facção dominante no local, estivessem atuando na localidade de forma autônoma, sem adesão ao grupo em questão. [...] Não bastasse, para se caracterizar o tipo previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, basta o animus de aderir ao grupo com intuito de praticar os crimes dos artigos 33, caput e §1 1, e 34, desta lei, sendo prescindível a efetiva prática de qualquer crime. A associação para a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.34312006, repita-se, extrai-se, na hipótese, do tipo e quantidade de material entorpecente apreendido, bem como as circunstâncias da prisão, não havendo dúvidas quanto à incidência do liame subjetivo estabelecido entre os réus e a facção criminosa dominante no local. Ademais, a apreensão de dois rádios transmissores cujo laudo determino ajuntada, atesta que foram encontrados em condições de funcionalidade/operacionalidade para uso, em local notoriamente conhecido como ponto de venda de drogas, indica que os acusados possuíam a confiança da organização, confiança esta que decorre de um mínimo de estabilidade e permanência junto à facção comando vermelho comendo, súcia responsável pelo domínio dos pontos de venda de drogas na localidade. (e-STJ, fls. 368-369, grifou-se). Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017). Na hipótese, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido, que comprovam a conjugação de esforços dos réus dirigidos à prática do tráfico de drogas. O Tribunal de origem afirmou que "nota-se da estória retratada com os fatos e provas contextualizados no campo processual, que os acusados se encontravam em comunhão de ações e desígnios, estando, ainda, na companhia do adolescente D. C. de S., quando foram presos em flagrante depois de uma intensa troca de tiros com os agentes policiais. Foram apreendidos uma quantidade de 181g (cento e oitenta e um gramas) de maconha e 630g (seiscentos e trinta gramas) de cocaína, além de armas de fogo, sendo duas pistolas, uma de calibre 9mm e outra de calibre.40, e um fuzil 7,62, todas devidamente municiadas, rádio transmissor e material ilícito de natureza entorpecente, em área que sofre com a dominação da facção criminosa autointitulada como sendo do comando vermelho. Do confronto armado, que foi estabelecido pelos criminosos com os agentes policiais, duas pessoas, que estavam com os acusados foram alvejadas e mortas". Portanto, se a instância antecedente, em decisão motivada, conclui que a adesão de vontade dos agentes não se tratou de um fato isolado, mas sim de um prévio e estável acordo para o reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento - a fim de acolher o pedido absolutório - é inadmissível na via eleita, uma vez que exige o reexame do conteúdo fático probatório. Confiram-se: "II - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos. III - In casu, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, quais sejam, depoimentos testemunhais e os dados constantes da interceptação telefônica. Dessa forma, estando demonstrado a associação do paciente à estável societas criminis dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta sua condenação como incurso no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. IV - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, não se coaduna com os estreitos limites do mandamus, já que o amplo reexame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido." (HC 460.083/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 29/10/2018). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA RELATIVA AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CULPABILIDADE. DECOTE DO REFERIDO VETOR. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE READEQUADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (HC n. 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/3/2015, DJe 30/3/2015). - As instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente em fartos elementos fáticos e probatórios, os quais, detidamente examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição, conduziram à conclusão de que ele integraria associação criminosa com estabilidade e permanência voltada à comercialização ilícita de entorpecentes. - Desconstituir tal quadro fático-probatório, delimitado na origem, para absolver o paciente, implicaria aprofundado reexame vertical dos autos, procedimento que, como cediço, é incompatível com a via estreita do habeas corpus, caracterizado pela celeridade. [...] - Habeas corpus não conhecido. - Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 8 anos e 6 meses de reclusão e 1.316 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 474.386/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 10/05/2019). Quanto ao regime inicial, confira-se o seguinte trecho da sentença condenatória: "Réu CLEDIR EDUARDO DA SILVA O artigo 42 da Lei n° 11.343106 estabelece que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Todavia, observa-se que não há como valorar com preponderância a natureza e a quantidade da droga, uma vez que não houve apreensão de qualquer material entorpecente com o acusado. A culpabilidade do réu, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, não refoge à ordinária. O acusado não apresenta maus antecedentes e não há nos autos elementos para a análise da conduta social e personalidade do agente. Quanto às circunstâncias do crime, estas desbordaram da normalidade do tipo penal. Isso porque, conforme restou verificado no curso do processo, o acusado se encontra associado à facção criminosa comando vermelho, conhecida organização criminosa, extremamente organizada, contando com diversos níveis e/ou graus de hierarquia e de subordinação, que domina diversas localidades do Estado do Rio de Janeiro, possuindo enorme poder de controle, bem como imenso número de integrantes. Com efeito, não se pode equiparar o crime de associação para o tráfico realizado por um grupo de agentes, com a associação para o tráfico envolvendo as maiores facções criminosas existentes à margem de nossa sociedade. Outrossim, sabe-se bem que tal facção criminosa é uma das responsáveis pelos diversos conflitos armados existentes nessa Comarca, bem como em todo o Estado, que trazem grande sensação de insegurança para toda a sociedade, circunstancia que envolve maior reprovabilidade no caso concreto, justificando-se, portanto, um incremento da pena base. O motivo e as consequéncias do crime, por sua vez, não concorrem para o recrudescimento da sanção. Tratando-se de crime vago, não há que se falar em comportamento da vítima, o qual, ademais, trata-se de circunstância neutra. Assim, na primeira o fase, considerando as circunstâncias do crime, aumento a pena base em 06 meses de reclusão e multa de 100 dias, fixando-a em 03 anos e 06 meses de reclusão e multa de 800 dias. Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas, razão pela qual, mantenho a pena intermediária como acima fixada. Por fim, na terceira fase, não se vislumbra a presença de qualquer causa de diminuição a ser considerada. Entretanto, presente a causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei n° 11.343106. No caso, verifica-se que o acusado praticava a mercancia de material entorpecente com emprego de armas de fogo (pistolas e fuzil) e em conjunto com o adolescente D. C. DE S., tudo a demonstrar maior potencialidade lesiva do armamento e de sua conduta, situação que autoriza a aplicação da fração em patamar acima do mínimo legal. Assim, incremento a pena em 1/5, tomando-a definitiva em 04 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e multa de 960 dias. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como, deixo de aplicar a suspensão condicional da pena, ante a ausência dos requisitos para tal. Quanto ao regime prisional, embora a pena fixada autorizasse a aplicação do regime semi-aberto, trata-se de crime de associação à facção criminosa comando vermelho, súcia responsável pelo domínio dos pontos de venda de drogas na Comarca, o que deve ser levado em consideração para a fixação do regime prisional, nos termos do que dispõem os artigos 33, §3 1, e 59, do Código Penal. Neste ponto, impende ressaltar que, embora pena e regime sejam fixados com base nos mesmos critérios, a saber, aqueles previstos no artigo 59 do Código Penal, possuem finalidades distintas, de forma que não há qualquer mácula no reconhecimento de circunstância negativa em alguma das fases de aplicação da pena e a utilização da mesma circunstância para a análise e fixação do regime prisional. Isso porque um dos elementos do artigo 59 é a circunstância da infração, sendo certo que o fato de o crime ser praticado com emprego de arma de fogo, por exemplo, seria considerado para elevar a pena base, não fossem causas específicas de aumento de pena e agravante. Além do mais, no momento da fixação da pena, há a necessidade da análise de todas as circunstâncias do crime em três etapas; já na fixação do regime prisional, essa análise se dá em uma única etapa, de forma que se mostra possível a consideração de circunstâncias que agravam ou aumentam a pena na análise da fixação do regime de cumprimento de pena. [...] Portanto, no caso em questão verifica-se que o regime mais apropriado para cumprimento da reprimenda é o FECHADO. Para este, muito embora a pena final tenha sido fixada em 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 960 (novecentos e sessenta) dias-multa, o regime inicial foi o fechado, baseado no que dispõe o art. 33, §3º, do Código Penal, o que foi mantido pelo Tribunal estadual, considerando-se a existência de circunstância judicial negativa. Trata-se de fundamentação acolhida por esta Corte, diante da autorização legal contida no já mencionado art. 33, §3º, do Código Penal, que condiciona a determinação do regime para iniciar o cumprimento da pena às circunstâncias do art. 59, do mesmo Código. Nessa linha: "EMENTAAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. NÚMERO DE INTEGRANTES. PROPORCIONAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.2. A participação de dez indivíduos na associação ao tráfico de drogas, aliada ao art. 42 da Lei de Drogas, constitui motivação idônea para a elevação da pena-base no patamar empregado pelas instâncias anteriores.3. Em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a ma nutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.485.636/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.) Não há, portanto, violação legal a ser sanada nesse ponto. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS