Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 989105/SP (2025/0090084-8)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JONATHAN MARCIANO DIAS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de JONATHAN MARCIANO DIAS, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao agravo em execução ministerial, nos termos do acórdão assim ementado: "PENAL - PROCESSO PENAL - EXECUÇÃO PENAL - AGRAVO EM EXECUÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - PROGRESSÃO - REGIME SEMIABERTO - EXAME CRIMINOLÓGICO - DEFERIMENTO DA PROGRESSÃO - PECULIARIDADES DO CASO A RECOMENDAR O EXAME. Justificável a cassação da progressão concedida ao regime semiaberto, diante do novo crime praticado enquanto se encontrava em liberdade provisória, todavia, como o condenado já foi transferido a estabelecimento penal próprio do regime mais brando, nele deve ser mantido, mas sem direito à eventual saída temporária ou trabalho externo, até submissão ao exame e reapreciação do seu pedido de progressão. RECURSO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO." (e-STJ, fl. 10). Neste writ, a Defensoria Pública alega que a redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da LEP – que impôs a realização do exame criminológico como condição para a progressão de regime – constituiu norma penal, que não pode retroagir para prejudicar o réu; razão pela qual se deve aplicar ao caso a Súmulas n. 439 do STJ, bem como a Súmula Vinculante n. 26 do STF. Sustenta que, no caso, verifica-se a falta de idoneidade da fundamentação utilizada para determinar, como condição à progressão de regime, a realização do exame criminológico. Registra, nesse contexto, que o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, o qual determinou a realização do exame criminológico, "careceu de fundamentação concreta em dados da execução penal" (e-STJ, fl. 4). Requer, ao final, "seja mantido o regime semiaberto em favor do paciente, sem a necessidade de submissão ao exame criminológico" (e-STJ, fl. 8). O pedido de medida liminar foi indeferido. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte – HC n. 725.534/SP, da minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 – pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, quanto à exigência do exame criminológico com base na alteração trazida pela Lei n. 14.843/2024 no art. 112, § 1º, da LEP, esta Corte Superior adota posicionamento em consonância com o do Supremo Tribunal Federal (HC n. 240.770/MG, julgado em 28/5/2024 e publicado em 29/5/2024) no sentido de que a retroatividade da nova norma, ante o art. 5º, XL, da CR/1988, demonstra ser inconstitucional e, de acordo com o art. 2º do CP, ilegal. Dessa forma, "[a] exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade." (RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024). Trago, ainda, as seguintes ementas de julgados recentes da Quinta e da Sexta Turmas do STJ: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NOVA EXIGÊNCIA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA DE NATUREZA PENAL. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A obrigatoriedade do exame criminológico, como novo requisito para todas as concessões de progressão de regime prisional, representa típico caso de novatio legis in pejus, uma vez que adiciona um requisito à concessão do benefício. 2. A nova redação conferida ao § 1º do art. 112 da LEP constitui implemento de norma de natureza penal, e não processual, de modo que a sua aplicação retroativa se mostra inconstitucional, haja vista o art. 5º, XL, da Constituição Federal, bem como, ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal. 3. Entendimento consignado pela Sexta Turma, no sentido da impossibilidade de aplicação da referida alteração aos casos anteriores. 4. Na espécie, tem-se que o caso do agravado, por ser anterior ao advento da Lei n. 14.843/2024, não está sob sua incidência. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 888.628/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112, § 1º, DA LEP, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO À EXECUÇÃO EM CURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 439/STJ. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA PAUTADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados. 2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência. 3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual 'admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.' 4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 929.034/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024). Feitas essas considerações, entendo que deve incidir ao caso a Súmula n. 439 desta Corte Superior – "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.". No caso dos autos, o Tribunal de origem justificou a imposição do exame no histórico criminal do ora paciente e na longa pena a cumprir, circunstâncias as quais sequer se relacionam com o comportamento do sentenciado durante a execução da pena. Trata-se, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, de fundamentos inaptos a exigir a realização do exame: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS NÃO AUTORIZADOS PELA LEGISLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de Justiça quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício quando substitutivo de recurso, no caso de ser constatada ilegalidade flagrante, como é o caso. 2. A obrigatoriedade do exame criminológico para progressão de regime com base na redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal só é aplicável às condenações por crimes cometidos após a vigência da modificação legal. Precedentes. 3. De acordo com a Súmula n. 439 do STJ, a realização do exame criminológico exige motivação idônea, não admitindo a jurisprudência deste Tribunal Superior que tal determinação se embase apenas na gravidade abstrata do crime, na reincidência ou na pena a cumprir, exigindo-se a análise dos elementos concretos da execução penal. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 977.556/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025). "DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXAME CRIMINOLÓGICO. PROGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedeu habeas corpus de ofício, cassando acórdão que determinava a realização de exame criminológico para progressão de regime. 2. A decisão agravada restabeleceu a decisão do Juízo das Execuções Penais que deferiu a progressão de regime ao agravado, sem a exigência do exame criminológico. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a exigência de exame criminológico, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, pode ser aplicada retroativamente a condenações anteriores à sua vigência. 4. Outra questão em discussão é se a gravidade abstrata do crime e a longa pena a cumprir são fundamentos idôneos para justificar a necessidade de realização de exame criminológico. III. Razões de decidir 5. A retroatividade da Lei n. 14.843/2024, que exige exame criminológico para progressão de regime, não é permitida, pois se trata de novatio legis in pejus, aplicável apenas a crimes cometidos após sua vigência. 6. A gravidade abstrata do crime, a longa pena a cumprir e a probabilidade de reincidência não constituem fundamentos idôneos para exigir exame criminológico, devendo a decisão ser baseada em elementos concretos da execução da pena. 7. O agravo regimental não apresentou novos argumentos capazes de modificar a decisão agravada, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: '1. A exigência de exame criminológico introduzida pela Lei n. 14.843/2024 não se aplica retroativamente a condenações anteriores à sua vigência. 2. A gravidade abstrata do crime e a longa pena a cumprir não justificam a exigência de exame criminológico, devendo a decisão ser baseada em elementos concretos da execução da pena.' Dispositivos relevantes citados: LEP, art. 112, § 1º; CF/1988, art. 5º, XL. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 888628, Rel. Min. Otávio De Almeida, Sexta Turma, j. 23/10/2024; STJ, AgRg no HC 824.493/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 28/8/2023." (AgRg no HC n. 963.758/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE FATOS OCORRIDOS NO CURSO DA PRÓPRIA EXECUÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. 'É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução.' (HC n. 519.301/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019.) 2. Na espécie, verifica-se ilegalidade flagrante na fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, pois não é idôneo indeferir a progressão sob argumentação genérica, baseada na gravidade abstrata do crime, longevidade da pena, e na probabilidade de reincidência, sem indicação de elementos concretos extraídos da execução da pena que pudessem justificar a negativa do benefício. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 824.493/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções que concedeu ao ora paciente a progressão para o regime semiaberto. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo das Execuções Penais. Publique-se. Intime-se. Relator
RIBEIRO DANTAS