Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 1891757/SP (2020/0216174-0)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
EMBARGANTE: ITAU UNIBANCO S.A
ADVOGADOS: WAGNER BALERA - SP038652
MARCOS CEZAR NAJJARIAN BATISTA - SP127352
PAULO DE BARROS CARVALHO - SP122874
LUIS RODRIGUES KERBAUY - SP162639
TIAGO LOPES DA CRUZ - SP375006
PABLO GURGEL FERNANDES - RN013126
EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma, assim ementado (fls. 1426-1427): DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. REGIME PRESCRICIONAL. DECADÊNCIA. PREMISSA FÁTICA ESTABELECIDA NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. TRIBUTO NÃO DECLARADO. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que reconsiderou decisão anterior e negou provimento ao recurso especial, aplicando o art. 173, inciso I, do CTN à situação de tributo não declarado. 2. A decisão monocrática inicial havia entendido pela incidência do art. 150, § 4º, do CTN, pois considerou tratar-se de tributo declarado e pago em valor inferior ao devido. Contudo, ao decidir agravo interposto pela Fazenda, reconheceu que havia se baseado em premissa fática equivocada. 3. A despeito do quanto disposto no voto vencido nos embargos de declaração, o tribunal de origem foi claro em reconhecer que se trata de tributo não declarado, e eventual revisão desta conclusão demandaria revolvimento do acervo probatório, cuja incursão é defesa a esta Corte, nos termos da Súmula de n. 7 do STJ. 4. A alegação de preclusão consumativa não se aplica, pois o agravo interno da Fazenda Nacional baseou-se em erro factual surgido em decisão monocrática do STJ, não configurada, assim, inovação recursal. 5. Agravo desprovido. Houve a oposição de embargos declaratórios, rejeitados pelo acórdão proferido às fls. 2724-2730. A embargante alega, de início, não ser caso de aplicação da Súmula 315/STJ, ao argumento de que, "muito embora o v. acórdão embargado tenha concluído pela incidência da Súmula 7/STJ, fato é que as razões pelas quais chegou-se a tal conclusão são consequência de um juízo de valor sobre o mérito da questão de fundo, qual seja, a extensão do conceito semântico de 'pagamento antecipado', critério definidor da regra de contagem do prazo decadencial aplicável" (fl. 1478). Indica que o acórdão embargado diverge do entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, firmado nos autos do AgInt no AREsp 1.303.605/GO, Rel. Min. Gurgel de Faria, Dje de 05/05/2021 e no AgRg no REsp 1.120.523/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Dje de 01/07/2010. Argumenta, no que diz respeito ao primeiro paradigma mencionado, que, "enquanto, de um lado, o acórdão embargado fragmenta o tributo por verbas/rubricas (trata a PLR como tributo 'não declarado' isoladamente) para aplicar o art. 173, I, do CTN, o acórdão paradigma, de outro, unifica o tributo no período de apuração, asseverando que o pagamento parcial de boa-fé na competência atrai obrigatoriamente a regra do art. 150, § 4º, do CTN (prazo contado do fato gerador)" (fl. 1481). Acrescenta, quanto ao segundo paradigma, que, "enquanto, de um lado, o v. acórdão embargado exige a existência de pagamento antecipado especificamente sobre a verba previdenciária 'PLR', concluindo pela incidência da Súmula 7 para a revisão da equivocada premissa de que 'não houve declaração e pagamento', o v. acórdão paradigma, de outro, afasta a Súmula 7 para concluir que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a existência de pagamentos do mesmo tributo no mesmo período de apuração, sobre outras verbas, atende ao requisito do 'pagamento antecipado' para fins de aplicação da regra de contagem do prazo decadencial prevista no artigo 150, §4º, do CTN" (fl. 1484). É o relatório. Passo a decidir. Os embargos de divergência têm por escopo uniformizar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em razão da adoção de teses conflitantes pelos seus órgãos fracionários, cabendo ao embargante a comprovação do dissídio pretoriano, com a demonstração da identidade fática entre os casos confrontados e a adoção de soluções jurídicas díspares, nos moldes estabelecidos no art. 266 combinado com o art. 255, § 1º, do RISTJ. Dito isto, o recurso em apreço deve ser liminarmente indeferido. Inicialmente, em que pese a argumentação recursal, observa-se que o contexto fático subjacente ao acórdão embargado distancia-se daquele analisado pelos acórdãos apontados como paradigma. Inclusive, o voto condutor do acórdão embargado deteve-se fazer o devido esclarecimento quanto à situação fática dos autos, concluindo, ao final, pela incidência da Súmula 7/STJ, conforme se extrai in verbis: (fls. 1429-1430; grifos nossos) A primeira decisão monocrática, ao aplicar o art. 150, § 4º, do CTN, assim restou assim fundamentada (fl. 1332): [...] Já a segunda decisão monocrática (fl.1354), ao reconhecer que incorreu em erro factual, aplicou o art. 173, inciso I, do CTN: [...] Assim, resta saber se se trata aqui de tributo declarado e pago em valor inferior, ou se é o caso de tributo não declarado. Trata-se, por clareza, de situação fática, cuja análise demandaria revolvimento do acervo probatório, cuja incursão é defesa a esta Corte, nos termos da Súmula de n. 7 do STJ. Cabe, então, verificar qual a situação de fato que fora estabelecida pelo tribunal de origem. Afirma o agravante que nas razões de decidir, no voto vencido, bem como nas alegações da Fazenda, ter-se-ia o reconhecimento de que o tributo fora declarado e pago, somente em valor inferior ao que o ente publico posteriormente entendeu devido. Ocorre que, tal qual exposto na decisão agravada, a despeito do quanto disposto no voto vencido nos embargos de declaração, o acórdão da origem foi demasiadamente claro em reconhecer que se trata na espécie de tributo não declarado (fl. 1222): [...] Não sendo possível a revisão do quanto estabelecido no acórdão de origem, não há como dar provimento à demanda veiculada no presente agravo. Com efeito, a embargante objetiva que haja o reconhecimento de que a regra decadencial aplicável ao caso é a prevista no art. 150, §4º, do CTN, sendo equivocada a exigência de recolhimento do tributo em cada uma das operações, rubricas ou verbas fiscalizadas, para que se configure o 'pagamento antecipado' para fins de aplicação da referida regra. Contudo, conforme destacado anteriormente, o acórdão embargado rejeitou a pretensão, sem adentrar na controvérsia jurídica, ao entendimento de que "resta saber se se trata aqui de tributo declarado e pago em valor inferior, ou se é o caso de tributo não declarado. Trata-se, por clareza, de situação fática, cuja análise demandaria revolvimento do acervo probatório, cuja incursão é defesa a esta Corte, nos termos da Súmula de n. 7 do STJ". Tal contexto processual distancia-se dos acórdãos apontados como paradigmas, tendo em vista que, no julgamento do AgInt no AREsp 1.303.605/GO, concluiu-se pela incidência do art. 150, §4º, do CTN, ao fundamento de que o pagamento parcial do tributo, de boa-fé, na competência, atrai a referida regra, circunstância não analisada pelo acórdão recorrido; enquanto o julgamento do AgRg no REsp 1.120.523/SC, de minha relatoria, amparou-se nas circunstâncias fáticas incontroversas, delineadas nas decisões proferidas na origem, a fim de afastar a incidência da Súmula 7/STJ e consignar pela aplicação do art. 150, §4º, do CTN. Portanto, observa-se que o presente recurso não merece ser conhecido, isso porque, além da indicada ausência de similitude fática, o acórdão embargado deixou de analisar o mérito recursal, em razão da incidência da Súmula 7/STJ. Diante disso, é impossível o conhecimento dos embargos de divergência, uma vez que não se admite a sua interposição na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não têm cabimento os embargos de divergência quando o acórdão embargado não julga o mérito do recurso especial. Inteligência da Súmula n. 315/STJ. 2. Não se verifica, no caso, abuso no direito de recorrer a autorizar a imposição de multa por litigância de má-fé. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp 1615774/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 28/8/2020.) Ademais, conforme precedentes da Corte Especial, "Os embargos de divergência tem por finalidade precípua dirimir dissídio decorrente da interpretação da legislação federal existente entre julgados proferidos nesta Corte Superior, não servindo para nova discussão acerca da utilização ou não de regra técnica de admissibilidade ou conhecimento do recurso especial, ocorrida no caso concreto e devidamente chancelada pelo respectivo órgão fracionário" (AgInt nos EAREsp 1185827/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021). Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência (art. 266-C do RISTJ). Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES