Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2775149/RJ (2024/0397905-0)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: LIMA & PERGHER INDUSTRIA E COMERCIO S/A
ADVOGADOS: CHRISTIANA CAETANO GUIMARÃES BENFICA - MG064603
KAYLLON MAURICIO DE MATOS REIS - MG163563
ANA KAROLINA LESSA DE SOUZA - MG214954
CESAR PORTAL NEVES - MG230969
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL mediante o qual impugna decisão de minha lavra, constante de e-STJ fls. 420/424, em que não conheci de seu recurso especial em razão da aplicação da Súmula 83 do STJ. A agravante sustenta, em resumo, que (e-STJ fl. 429): Vossa Excelência aplicou a Súmula n. 83/STJ, considerando que "o Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação jurisprudencial de que o incentivo fiscal - desconto em dobro das despesas com o PAT - deve ser calculado sobre o lucro da empresa, chegando-se, assim, ao lucro real sobre o qual é calculado o adicional do imposto de renda, sendo indevidas, ademais, eventuais limitações estabelecidas em legislação infralegal". Ocorre que a matéria debatida envolve também a aplicação do art. 186, do Decreto 10.854/2021, que deu nova redação ao § 1º, do art. 645 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 9.580/2018), determinando que o incentivo fiscal de dedução das despesas relativas ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT do IRPJ será aplicável apenas em relação aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos, salvo nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva, estando essa dedução limitada, ainda, à parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo. É o relatório. Tendo em vista a relevância da argumentação da agravante, reconsidero a decisão agravada. Volto ao analisar o recurso especial. Trata-se de agravo interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão de inadmissão de seu recurso especial, o qual foi manejado para impugnar acórdãos do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementados (e-STJ fl. 265 e fl. 306): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. ART. 1º. DA LEI 6.321/1976. BENEFÍCIO FISCAL. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA. RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI. DECRETO 10.854/2021. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A controvérsia consiste em analisar o direito subjetivo do contribuinte de apurar o benefício de dedução em dobro dos gastos com alimentação do trabalhador, no âmbito do PAT, mediante dedução da base tributável, conforme previsto no art. 1º da Lei nº 6.321/1976, observados os limites percentuais aplicáveis (4% do lucro tributável), sendo a nova base adotada para fins de cálculo do IRPJ e seu respectivo adicional, afastando-se a regra relativa ao segundo abatimento do PAT sobre o imposto devido. 2. A Lei nº 6.321/76, em seu art. 1º, com a redação vigente ao tempo da publicação do Decreto nº 10.854/2021, assegurou às pessoas jurídicas o direito de deduzir, do lucro tributável do Imposto de Renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período-base, em programas de alimentação do trabalhador, observadas as circunstâncias e limites percentuais estabelecidos pelo legislador, na forma da respectiva regulamentação. 2. (sic) Em 10 de novembro de 2021, o Exmo. Presidente da República editou o Decreto nº 10.854/2021, veiculando normas regulamentares do benefício fiscal instituído pela Lei nº. 6.321/76. Nesse sentido, o artigo 186 do referido Decreto, alterando a redação do artigo 645 do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), impôs as seguintes condições para a fruição da dedução das despesas do PAT: aplicabilidade da dedução aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos, podendo ser alcançados todos os trabalhadores da empresa beneficiária nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva; e abrangência apenas da parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo. 3. Os atos normativos secundários, a pretexto de regulamentar o disposto no art. 1º da Lei n. 6.321/76, acabaram por consignar restrição não prevista em lei, em flagrante ofensa ao princípio da legalidade, tornando o Imposto de Renda mais oneroso, sem amparo no diploma legal regente, e colidindo com o que preceituam o art. 97, II, §1º, e o art. 99, ambos do CTN. 4. Não se revela legítima, portanto, a restrição, sem amparo na Lei n. 6.321/76, promovida pelos Decretos acima mencionados. 5. Não vislumbro, portanto, qualquer desacerto na sentença recorrida, que se revela, ao revés, em conformidade com a legislação e a jurisprudência regentes sobre a matéria. 6. Remessa oficial e recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL desprovidos. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. OMISSÃO. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis, consoante art. 1.022 do CPC/2015, para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão, bem como corrigir erro material no julgado. 2. A UNIÃO/FAZENDA NACIONAL sustenta, em síntese, que houve omissão no acórdão, tendo em vista que não foi apreciada a argumentação no sentido de que a partir da vigência das Leis nº 8.489/1994, nº 9.249/1995 e nº 9.532/1997, o incentivo fiscal instituído pela Lei nº 6.321/1976, atualmente regulamentado pelos arts. 641 a 643 do Decreto nº 9.580/2018 (RIR/2018), aplica-se sobre o imposto devido, e não mais sobre o lucro tributável (ou lucro real), como ocorria na redação original da já citada Lei nº 6.321/1976. 3. Ao contrário do que sustenta a Apelante, o STJ já afastou expressamente as alegações da Fazenda Nacional no sentido de que a segunda dedução do PAT sobre o lucro tributável, prevista na Lei n. 6.321/76, conflitaria com a regra que prevê o recolhimento integral e sem deduções do adicional de IRPJ (art. 3º, §4º da Lei nº 9.249/1995), diante de uma interpretação sistemática do arcabouço normativo sobre a matéria. 4. A Corte Superior de Justiça, com perfeito acerto, observou que o benefício do PAT atua sobre a base de cálculo, de forma anterior à apuração do imposto devido. Logo, o adicional de IRPJ será integralmente recolhido sobre a base de cálculo mensurada de acordo com a lei, inclusive considerando as deduções permitidas sobre a base em momento antecedente. 5. Conforme já se posicionou a Corte de Cidadania, “O caso é que a FAZENDA NACIONAL não compreende, ou insiste em não querer compreender, que a ordem de deduções antecede a aplicação do art. 3º, §4º, da Lei n. 9.249/95. Dito de outra forma, a integralidade do adicional a ser preservada pelo mencionado dispositivo de lei já é formada com as deduções antecedentes sobre o lucro tributável.” (AgInt no AREsp 1.359.814/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019). 6. A regra de recolhimento integral do adicional de IRPJ coexiste sem qualquer conflito com o disposto no art. 1º da Lei nº 6.321/1976, que assegura a dedução em dobro do PAT sobre o lucro tributável. Nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, o benefício da Lei nº 6.321/76 aplica-se ao adicional do imposto de renda, devendo, primeiramente, proceder-se à dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional. 7. Embargos de declaração providos, sem atribuição de efeitos modificativos. Em seu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o órgão fazendário indica violação do art. 5º da Lei n. 8.849/1994, dos arts. 5º e 6º da Lei n. 9.532/1997, do art. 3º, § 4º, da Lei n. 9.249/1995 e dos arts. 1º e 2º da Lei n. 6.321/1976. Argumenta, em síntese, o seguinte (e-STJ fl. 319): (...) ainda que os atos infralegais que trataram inicialmente do assunto pudessem eventualmente estar em desacordo com a Lei nº 6.321/1976, o fato é que, ao menos desde 1994, com a edição da Lei nº 8.849/1994 e das leis subsequentes, tal irregularidade já estaria superada. É que a Lei nº 6.321/1976 não mais vigora nos termos da sua conformação original, na medida em que o tratamento fiscal do PAT foi significativamente alterado pela legislação superveniente. E os atos infralegais apenas observam essa mudança legislativa, nada havendo de extrapolação em relação ao texto legal, como equivocadamente dito na sentença. Tem-se, assim, que, conforme a atual disciplina da matéria, a forma de dedução dos gastos com o PAT deve dar-se em duas etapas distintas (a chamada dedução em “dobro” de que trata o art. 1º da Lei nº 6.321/1976). A primeira consiste na dedução do lucro líquido, com reflexo na apuração do lucro real, e a segunda na redução do imposto devido (e não do lucro tributável, como equivocadamente reconhecido na sentença), observado o limite atual de 4%. Contrarrazões às e-STJ fls. 334/352. Recurso especial inadmitido, com base na Súmula 83 do STJ (e-STJ fl. 359). Decisão de inadmissão agravada (e-STJ fls. 371/375). Contraminuta às e-STJ fls. 381/394. A irresignação não merece prosperar. O recurso especial origina-se de mandado de segurança impetrado com o intuito de assegurar à parte impetrante, ora recorrida, o direito de aproveitar o benefício fiscal do PAT, na forma do art. 1º da Lei n. 6.321/1976 e dos arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/1997, sem a limitação constante do Decreto n. 10.854/2021. Segurança concedida, por sentença. Negado provimento à apelação e à remessa necessária. Pois bem. A Lei n. 6.321/1976 instituiu incentivo fiscal às empresas como estímulo à implementação de Programa de Alimentação do Trabalhador, segundo o qual é garantido ao empregador a dedução do lucro tributável, para fins de apuração do imposto de renda, do dobro das despesas realizadas no programa com a alimentação de seus empregados. Veja-se: Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei. § 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável. § 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação jurisprudencial de que esse incentivo fiscal – desconto em dobro das despesas com o PAT – deve ser calculado sobre o lucro da empresa, chegando-se, assim, ao lucro real sobre o qual é calculado o adicional do imposto de renda. Nesse sentido são os julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL. SÚMULA 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. [...] 3. As Turmas que integram a Primeira Seção deste Tribunal Superior possuem o entendimento de que "os benefícios instituídos pelas Leis 6.297/75 e 6.321/76 aplicam-se ao adicional do Imposto de Renda da seguinte maneira: deduz-se as correspondentes despesas do lucro da empresa, chegando-se ao lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional (REsp. 1.754.668/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11.3.2019)" (AgInt no AREsp 647.485/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019). 4. A inclusão de novo fundamento para a reforma do acórdão em sede de agravo interno configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão consumativa. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.587.700/RS, de minha lavra, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 09/08/2019). RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ART. 932, III, CPC/2015. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. ART. 1º, DA LEI N. 6.321/76. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO, O QUE REFLETE NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA, AFASTANDO A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 3º, §4º, DA LEI N. 9.249/95. [...] 4. A jurisprudência deste STJ está firmada no sentido de que os benefícios instituídos pelas Leis 6.297/75 e 6.321/76 aplicam-se ao adicional do imposto de renda, devendo, primeiramente, proceder-se à dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional. Precedentes: EDcl no AgRg no R Esp 940.735/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20.05.2010; REsp 526.303/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27.09.2005; AgRg no REsp 115.295/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 02.09.2004. 5. O posicionamento deste STJ está calcado no fato de que em nenhum momento a legislação posterior alterou essa forma de cálculo. Isto porque o art. 3º, §4º, da Lei n. 9.249/95 incide em um momento contábil posterior ao de incidência do incentivo. Dito de outra forma, se o incentivo reduz o Lucro Real e esse mesmo Lucro Real já reduzido é a base de cálculo do adicional do IRPJ, então indiretamente o incentivo reflete nesse adicional reduzindo-o. Veja-se que não se trata de dedução vedada pelo referido art. 3º, §4º, da Lei n. 9.249/95, pois esta se daria em momento posterior ao cálculo do adicional do IRPJ e a redução aqui concedida se dá antes do cálculo do adicional do IRPJ. Desse modo, não resta violado o art. 3º, §4º, da Lei n. 9.249/95. 6. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1.695.806/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/08/2018). Forçoso convir que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, circunstância que atrai a aplicação da Súmula 83 do STJ ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"), cabível quando o recurso especial é interposto com base nas alíneas "a" e/ou "c" do permissivo constitucional. Registre-se, finalmente, que a alegação de que teria havido "autorização legislativa para que o Executivo possa, por meio de decreto, estabelecer regras que garantam o atendimento prioritário dos trabalhadores mais vulneráveis, evitando, assim, que o programa se afaste de seu objetivo, que é melhorar as condições nutricionais dos trabalhadores de baixa renda" (e-STJ fl. 325), de modo que o Decreto n. 10.854/2021, na parte em que "alterou a redação do § 1° do art. 645 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 9.580/2018), determinando que a benesse fiscal abrangerá apenas os valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos, salvo nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva, estando essa dedução limitada, ainda, à parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo" (e-STJ fl. 325) não pode ser examinada. É que a matéria (existência de suposta autorização legislativa para criação, por meio de decreto, de requisitos para a fruição do benefício legal, especificamente aquele do art. 186 do Decreto n. 10.854/2021) ressente-se do necessário prequestionamento. Aplica-se, assim, a Súmula 211 do STJ. Ademais, impossível o reconhecimento, no ponto, de prequestionamento ficto, dada a ausência de suscitação do tema específico tanto no recurso especial, a título de omissão viciosa do julgado, quanto nos embargos de declaração (e-STJ fls. 271/276) aviados no âmbito do Tribunal de origem. Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada e, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Sem arbitramento de honorários recursais, pois o recurso especial se origina de mandado de segurança. Publiquem-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA