Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE no AgInt nos EDv na Pet 17022/ES (2021/0302388-9)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: YARA BRASIL FERTILIZANTES S/A
ADVOGADOS: RAFAEL BICCA MACHADO - RS044096
CRISTIANO ROSA DE CARVALHO - RS035462
REGINALDO DOS SANTOS BUENO - RS095104
LUCAS TAVARES DOS SANTOS - RS097355
ANA BEATRIZ DA SILVA - SP450839
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
ADVOGADO: KLAUSS COUTINHO BARROS E OUTRO(S) - ES005204
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 365-370, grifos originais): TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS PARA OS CASOS QUE NÃO SEJAM DE EXPORTAÇÃO. ART. 25, § 2º, DA LC 87/1996. NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL PARA FIXAR AS CONDIÇÕES DE TRANSFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMATIZAÇÃO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DO QUANTUM DEBEATUR. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se de Mandado de Segurança no qual narra a impetrante que a Lei Complementar 87/1996 prevê, em seu art. 25, § 2º, a possibilidade de lei estadual dispor sobre transferência de crédito acumulados de ICMS para os demais casos que não aqueles decorrentes de operação de exportação, e que a Lei estadual 7.000/2001 estabelecia, em seu art. 53, § 3º, as hipóteses em que os saldos credores acumulados poderiam ser transferidos a terceiro. Contudo, o dispositivo legal foi revogado pela Lei estadual 10.422/2005, de modo que se instaurou uma lacuna normativa, pois já não havia norma autorizativa. Pede a transferência do crédito acumulado para terceiro. A Corte de origem denegou a ordem. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO PARA FIGURAR NO WRIT – ATUAÇÃO DO STJ COMO INSTÂNCIA REVISORA EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2. Esta Corte Superior possui entendimento de que "os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora."(AgInt no RMS n. 67.607/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12.12.2022, grifei.). 3. No presente feito, a autoridade impetrada não arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, por ocasião da prestação das informações, tampouco o acórdão que julgou o writ se manifestou a respeito. Da mesma forma, esse ponto não foi suscitado na presente via recursal. Não obstante, tratando-se de questão de ordem pública, a preocupação muito bem externada pelo Ministério Público Federal, em sessão, merece enfrentamento. 4. No caso em espécie, tem-se Mandado de Segurança impetrado por Yara Brasil Fertilizantes S/A com o objetivo de impedir que a autoridade coatora pratique ato que lhe impeça de transferir a terceiros créditos acumulados de ICMS em situação que não se enquadra entre aquelas decorrentes de operação de exportação. Na petição inicial do writ, verifica-se que foi apontado como autoridade coatora o Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo. 5. As Primeira e Segunda Turmas do STJ possuem orientação de que o Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança que questione a exigibilidade de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 70.010/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2.5.2023; AgInt no RMS n. 69.657/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 15.12.2022; RMS n. 68.200/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 15.3.2022; e AgInt no RMS n. 63.558/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31.5.2021. 6. Todavia, na hipótese sob exame, não se discute a exigibilidade do ICMS, mas, sim, o direito de transferência do crédito do referido tributo (que a parte recorrente afirma possuir contra o Estado do Espírito Santo) para terceiros. Nesse caso, a previsão que, excepcionalmente, autoriza o reconhecimento da legitimação processual da autoridade coatora está contida no Regimento Interno do ICMS do Estado do Espírito Santo (Decreto n. 1.090-R, de 25.10.2002), que, em seu art. 132, afirma: "Art. 132. Os estabelecimentos que possuam crédito acumulado do imposto deverão requerer a sua transferência e utilização ao Secretário de Estado da Fazenda.". Dessa forma, correta a indicação do Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade apontada como coatora no presente feito. 7. Merece atenção o fato de que no julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança o STJ funciona como instância revisora com a finalidade de possibilitar o duplo grau de jurisdição. “Trata-se de recurso que devolve ao tribunal superior a análise dos fatos e fundamentos jurídicos declinados na instância original. No ambiente do mandado de segurança decidido originariamente pelos tribunais locais ou regionais, o recurso ordinário funciona como segunda instância revisora e não sofre as limitações próprias dos recursos especial e extraordinário.” (AgInt no RMS n. 61.816/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 4.5.2020, grifamos.). 8. Assim, em se tratando de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, esta Corte Superior pode apreciar tanto matérias fáticas, quanto matérias que envolvam direito local, não se aplicando os óbices das Súmulas n. 7/STJ e 280/STF. Assim sendo, aqui não há ilegalidade na análise da legislação local que venha a se relacionar com a demanda. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS QUE NÃO SEJA DECORRENTE DE OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO: NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL 9. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a aplicabilidade do disposto no art. 25, § 1º, da Lei Complementar 87/1996, que trata do aproveitamento de créditos de ICMS acumulados em decorrência de operações de exportação, é norma de eficácia plena, não sendo permitido à lei local impor restrição ou vedação à transferência dos referidos créditos, porquanto resultaria em infringência ao princípio da não cumulatividade. Precedentes: AgRg no REsp 1.383.147/MA, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.5.2016; AgInt nos EREsp 1.505.296/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 6.9.2017; e REsp 1.505.296/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.12.2015. 10. Esta Corte Superior, no entanto, possui orientação de que a ausência de lei estadual fixando as condições para transferência dos créditos acumulados de ICMS em hipótese que não se enquadra entre aquelas decorrentes de operação de exportação (art. 25, § 2º, da LC 87/1996) impede a fruição do direito, uma vez que "A LC 87/96 estabeleceu no art. 25 duas hipóteses de transferência de crédito acumulado do ICMS. No § 1º, os créditos oriundos de operações de exploração de matéria-prima ou produtos industrializados, como previsto no art. 3º inciso II. No § 2º, delegou ao legislador estadual a escolha das hipóteses, quando pretendesse o contribuinte transferir o seu crédito a terceiro." (RMS 13.544, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 2.6.2003, p. 229, grifamos). 11. O Ministro Teori Albino Zavascki, no Voto-Vista proferido no RMS 13.969/PA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 4.4.2005, assim fundamentou (grifou-se): "O art. 25, §1º, da LC 87/96 é expresso ao conferir ao contribuinte detentor de saldos credores de ICMS acumulados desde a edição desse diploma legal, em razão de operações de exportação, a faculdade de aproveitá-los mediante transferência a qualquer estabelecimento seu no mesmo Estado (inciso I) e, havendo saldo remanescente, mediante transferência a outro contribuinte do mesmo Estado (inciso II) utilizando-se, nesse segundo caso, de documento expedido pela autoridade fazendária reconhecendo a existência do crédito. Trata-se de norma de eficácia plena, que dispensa qualquer regulamentação por lei estadual. A legislação estadual é requerida apenas para o reconhecimento do direito à utilização, nas modalidades acima descritas, dos demais saldos credores acumulados a partir da vigência da Lei Complementar, isto é, aqueles que não os decorrentes de exportações, nos inequívocos termos do § 2º do mesmo dispositivo". INAPLICABILIDADE DO RESP 1.215.574/ES AO PRESENTE CASO 12. Observa-se que é inaplicável ao presente caso o REsp 1.215.574/ES, o qual já foi abordado pela Corte de origem, oportunidade em que se elencaram as razões para a sua não aplicação ao este caso: “No precedente supra [REsp 1.215.574/ES], havia um crédito fiscal reconhecido pela Fazenda, cuja natureza 'isentiva' foi expressamente afastada, sem que houvesse na legislação proibição de sua transferência pera terceiros. Conforme anotei na decisão que indeferiu a liminar mandamental, no caso sob exame, a impetrante deixa claro que suas mercadorias são isentas de imposto, o que, em regra (salvo previsão em lei em sentido contrário), acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores (...)” (fls. 142-143, e- STJ). 13. No REsp 1.215.574/ES, embora tenha sido analisada a transferência de crédito a terceiro sob a perspectiva da Lei Estadual n. 2.480/1969, verifica-se que a Corte de origem, nos presentes autos, não realizou análise jurídica para saber se o referido diploma normativo estadual satisfaz os requisitos do art. 25, § 2º, da LC 87/1996. Dessa forma, não pode esta Corte Superior, em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, realizar tal averiguação, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 70.031/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2.5.2023; AgInt no RMS n. 62.856/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 24.4.2023; e AgInt no RMS n. 59.479/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 8.9.2022. 14. Observa-se, inclusive, que no próprio julgamento do REsp 1.215.574/ES não se afirmou que a Lei Estadual n° 2.480/69 satisfaz os requisitos do art. 25, §2º, da LC 87/96, não servindo, portanto, de embasamento para o caso em espécie. 15. Verifica-se que a recorrente chega a citar o REsp 1.215.574/ES nas suas razões recursais (fl. 190, e-STJ), porém em momento algum afirma que o referido precedente serviria de apoio ao fundamento de que a Lei Estadual n. 2.480/1969 satisfaz os requisitos do art. 25, § 2º, da LC 87/1996. A tese central da recorrente sempre foi de que “o Direito à transferência dos créditos acumulados pela Recorrente já fora autorizado pela Lei Kandir, cabendo ao Espírito Santo apenas regulamentar essa transferência, inclusive podendo impor limitações.” (fl. 192, e- STJ). MANUTENÇÃO DO CRÉDITO DE ICMS QUE NÃO SE CONFUNDE COM A TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO PARA TERCEIROS E AUSÊNCIA DO QUANTUM DEBEATUR NO PRESENTE FEITO 16. A empresa alega que, em razão do princípio da não cumulatividade, a "transferência de crédito para terceiros" é a única forma dela aproveitar o saldo de crédito acumulado. Isso porque ─ afirma ─ as operações de saída dos produtos por ela comercializados são isentas, de modo que ela não consegue aproveitar o crédito de ICMS relativo à entrada do produto. Ou seja, como ela não teria ICMS a recolher (já que a saída é isenta), ela não consegue fazer essa compensação (porque a compensação se refere à operação de cálculo do ICMS devido, mediante abatimento, na operação de saída, do crédito de ICMS oriundo da operação de entrada), então, na prática, o que ela alega é que o princípio da não cumulatividade, previsto na CF/1988, para ela não estaria sendo aplicável. 17. Entretanto, as premissas estabelecidas no acórdão do MS, complementado pelo acórdão que julgou os EDcl, são de que: a) pelo art. 155, § 2º, II, "a" e "b", a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; b) a Lei Complementar n. 87/1996, em seu art. 25, II, prevê que lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado; e c) no caso do Estado do Espírito Santo, o RICMS/ES realmente contém a "determinação em contrário da legislação", pois o seu art. 5º, LV, expressamente dispensa a anulação do crédito relativo às operações anteriores. 18. Assim, embora exista determinação excepcionando a anulação do crédito das operações anteriores (o que significa que eles ficam mantidos, mesmo diante da isenção de ICMS na saída das mercadorias), a manutenção do crédito não se confunde com o direito de transferência para terceiros, pois este depende, segundo o art. 25, II, de previsão expressa em lei estadual. 19. Ademais, é importante esclarecer que a orientação adotada no REsp 1.215.574, também por outro fundamento, não é aplicável automaticamente ao caso concreto porque o REsp é oriundo de ação ordinária, que já se encontrava em fase de execução, no curso da qual foi homologado acordo entre as partes, no qual se reconheceu que o benefício fiscal (previsto na Lei Estadual n. 2.480/1969), que não poderia ser transferido a terceiros, foi considerado como convertido em crédito escritural justamente como consequência da judicialização, e, nessa condição – ou seja, uma vez definido como crédito líquido e certo porque quantificado e assim reconhecido pelo Fisco, que fez acordo nos autos judiciais –, passou a ostentar a natureza de crédito fiscal transferível. 20. Diferentemente, no caso concreto não há definição do quantum debeatur, não houve acordo celebrado entre as partes, e estamos no âmbito de Mandado de Segurança. Assim, não há direito líquido e certo, porque o conteúdo do acórdão justamente menciona que não mais existe lei estadual disciplinando a transferência para terceiros. E, aqui, um ponto chave: não se está a dizer que a empresa não possui direito ao crédito acumulado, pois este pode ser deduzido em ação ordinária, onde será produzida prova (em fase instrutória, a qual é incompatível com o Mandado de Segurança) para quantificá-lo, mas não há como conceder à impetrante o "direito de transferir a terceiros" um "crédito em abstrato", sem amparo legal. Assim, repito: no REsp 1.215.574 o contexto fático era diverso, pois já estava apurado não apenas o “an” mas também o “quantum” debeatur. VOTO-VOGAL DO EM. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA 21. O em. Ministro Mauro Campbell Marques apresenta Voto-Vogal divergente no qual alega que seria de eficácia contida a transferência de crédito na forma do § 2º do art. 25 da LC n. 87/1996, de modo que produz efeitos desde logo, podendo ser restringida, o que não teria ocorrido em razão da ausência de lei local disciplinando as condições. Sustenta, também, que a não anulação do crédito, prevista na lei local, seria equiparável à própria autorização para transferência. 22. O primeiro argumento não se sustenta, visto que já se demonstrou que há precedentes desta Corte Superior que aplicam o entendimento de que a Lei Complementar n. 87/1996 delegou ao legislador estadual a escolha das hipóteses, quando pretendesse o contribuinte transferir o seu crédito a terceiro, nos casos do art. 25, § 2º, da LC 87/1996. (RMS 13.544, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 2.6.2003; e RMS 13.969/PA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 4.4.2005.). 23. Igualmente, não prospera a tese de que a previsão na lei local de dispensa da anulação do crédito – ou seja, a manutenção do crédito – seria equivalente à própria autorização para a transferência do crédito (segundo argumento do em. Ministro Mauro Campbell Marques). Isso porque seria preciso fazer uso de uma interpretação ampliativa para entender que a lei local disse mais do que queria dizer. 24. Com efeito, o fato de a lei permitir a acumulação de determinado crédito não implica, necessariamente, que essa previsão expressa seja equiparável a dizer que o contribuinte não apenas pode acumular o crédito, como também transferi-lo como bem quiser. Afinal, “nos termos do art. 111 do CTN, não é possível conferir interpretação ampliativa a norma que confere benefício fiscal.” (REsp n. 1.253.258/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 1.7.2011.). Nessa mesma linha: "(...) Ademais, a interpretação conferida pelo acórdão recorrido entendeu que a reiteração proibitiva do pedido compreendia a identidade de créditos e débitos a serem compensados pelo mesmo contribuinte, mas a norma assim não dispõe, devendo sua interpretação ser restritiva, nos termos do artigo 111, inciso I, do CTN, não comportando uma interpretação ampliativa sobre o este instituto da compensação tributária." (REsp n. 1.570.571/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 18.6.2021, grifei.). 25. O precedente acima citado – REsp n. 1.570.571/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 18.6.2021 – apenas evidencia a ausência do direito líquido e certo, visto que o instituto da compensação tributária, previsto genericamente no CTN (que possui status de Lei Complementar), somente pode ser discutido em Mandado de Segurança porque há lei ordinária regulamentando-o. 26. Diversamente, no caso da transferência de créditos de outras origens (que não os de operações de exportação), a LC n. 87/96 exige a edição de lei local disciplinando a transferência, o que, nos autos, conforme ficou demonstrado, é incontroverso inexistir (haja vista que o Tribunal de origem afirmou expressamente que o dispositivo local que previa isso foi revogado, sem ter sido reinstituído). 27. Assim, a ausência dessa disciplina por lei local, onde esta é exigida, somente viabiliza a discussão em Mandado de Segurança a respeito do possível reconhecimento da condição de titular de crédito (a ser usado até mesmo para eventual compensação com outras dívidas da própria empresa contra o Estado do Espírito Santo), mas não a respeito de um pretenso direito líquido e certo de transferir tais supostos créditos para terceiras empresas, sem a prévia e obrigatória disciplina por lei local. CONCLUSÃO 28. Agravo Interno não provido. A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 155, § 2º, I e XII, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega ter o direito líquido e certo de transferir para terceiros seus créditos acumulados de ICMS, de modo a atender o princípio da não-cumulatividade haja vista a inexistência de lei estadual obstativa. Argumenta que (fl. 628): Uma vez que inexiste na Lei Kandir e na Lei Orgânica do ICMS/ES nenhuma restrição vigente que obste a transferência de créditos, não se pode entender pela impossibilidade de ocorrência dessa transferência, mas sim pela sua possibilidade. Assim, a imposição de restrições à transferência do crédito sem previsão em Lei é manifestamente inconstitucional, por descumprimento ao que preceitua o art. 155, XII, c, da CF/88. Inexiste na Lei Kandir e na Lei Orgânica do ICMS/ES qualquer restrição vigente que obste a transferência de créditos. Refuta a aplicação do precedente firmado no RMS 13.969/PA ao tempo em que defende a aplicação do entendimento alcançado no julgamento do REsp 1.215.574/ES. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 648-669. É o relatório. 2. A controvérsia cinge-se à questão da necessidade de lei estadual autorizativa da transferência de crédito de ICMS não decorrente de operação de exportação, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (fls. 374-382): 2. Transferência de crédito de ICMS que não seja decorrente de operação de exportação: necessidade de lei estadual A Lei Complementar 87/96 traz a seguinte disposição em relação à possibilidade de transferência de créditos acumulados de ICMS (grifamos): Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. §1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. §2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que: I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado. (...) Art. 3º O imposto não incide sobre: (...) II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; (...) Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a aplicabilidade do disposto no art. 25, § 1º, da Lei Complementar 87/1996, referente ao aproveitamento de créditos de ICMS acumulados em decorrência de operações de exportação, constitui norma de eficácia plena, não sendo permitido à lei local impor qualquer restrição ou vedação à transferência dos referidos créditos, porquanto resultaria em infringência ao princípio da não cumulatividade. A propósito: [...] Esta Corte Superior, no entanto, possui orientação de que a ausência de lei estadual fixando as condições para transferência dos créditos acumulados de ICMS na hipótese que não se enquadra entre aquelas decorrentes de operação de exportação (art. 25, § 2º, da LC 87/1996) impede a fruição do direito, uma vez que "A LC 87/96 estabeleceu no art. 25 duas hipóteses de transferência de crédito acumulado do ICMS. No §1º, os créditos oriundos de operações de exploração de matéria-prima ou produtos industrializados, como previsto no art. 3º inciso II. No §2º, delegou ao legislador estadual a escolha das hipóteses, quando pretendesse o contribuinte transferir o seu crédito a terceiro." (RMS 13.544, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 2.6.2003, p. 229, grifamos). Assim, na hipótese do art. 25, § 1º, da LC 87/96, que trata de transferência de créditos acumulados de ICMS decorrentes de operações de exportação, o aproveitamento do saldo não pode ser limitado por lei estadual, por se tratar de norma eficácia plena. A impetrante, porém, possui créditos de ICMS que não decorrem de operações de exportações, razão pela qual deve submeter-se à lei estadual. Desse modo, o STJ entende de que a ausência de lei estadual fixando as condições para transferência dos créditos acumulados de ICMS na hipótese que não se enquadra entre aqueles decorrentes de operação de exportação (art. 25, § 2º, da LC 87/96) impede a fruição do direito. Cito precedente desta Corte Superior: TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS ACUMULADOS DE ICMS SOBRE MATÉRIA-PRIMA DESTINADA A EXPORTAÇÃO. TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS. AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 25, § 1º, II, LC 87/96. I - "A LC 87/96 estabeleceu no art. 25 duas hipóteses de transferência de crédito acumulado do ICMS. No § 1º, os créditos oriundos de operações de exploração de matéria-prima ou produtos industrializados, como previsto no art. 3º inciso II. No § 2º, delegou ao legislador estadual a escolha das hipóteses, quando pretendesse o contribuinte transferir o seu crédito a terceiro." (RMS nº 13.544, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 02/06/2003, p. 229). II - Tratando-se a hipótese dos autos da espécie do art. 3º, II, da LC nº 87/96, vez que se trata de exportação de madeira, é de se dar provimento ao recurso ordinário. (RMS 13.969/PA, Rel. Min Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 4.4.2005, grifamos) O Ministro Teori Albino Zavascki, no Voto-Vista proferido no Recurso acima indicado – RMS 13.969/PA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 4.4.2005 –, assim fundamentou (grifei): O art. 25, §1º, da LC 87/96 é expresso ao conferir ao contribuinte detentor de saldos credores de ICMS acumulados desde a edição desse diploma legal, em razão de operações de exportação, a faculdade de aproveitá-los mediante transferência a qualquer estabelecimento seu no mesmo Estado (inciso I) e, havendo saldo remanescente, mediante transferência a outro contribuinte do mesmo Estado (inciso II) utilizando-se, nesse segundo caso, de documento expedido pela autoridade fazendária reconhecendo a existência do crédito. Trata-se de norma de eficácia plena, que dispensa qualquer regulamentação por lei estadual. A legislação estadual é requerida apenas para o reconhecimento do direito à utilização, nas modalidades acima descritas, dos demais saldos credores acumulados a partir da vigência da Lei Complementar, isto é, aqueles que não os decorrentes de exportações, nos inequívocos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Relativamente ao art. 5º, LV, do RICMS/ES, o Tribunal de origem consignou que a referida norma, embora dispense a anulação do crédito relativo à entrada, expressamente determina que seu aproveitamento será feito apenas pelo próprio contribuinte, o qual deverá "deduzir, do preço mercadoria, o valor correspondente ao imposto dispensado, demonstrando, expressamente, na nota fiscal, a respectiva dedução (Convênios ICMS 100/97 e a 133/17)", ou seja, "não foi estipulado pela normatização a possibilidade de transferência de saldo credor acumulado nessa operação, o que não pode ser suprido por analogia, pois, além de se tratar de hipótese de isenção, cuja interpretação é literal (111, II, CTN), a Lei Kandir exige normatização estadual sobre a matéria (25, II, LC 87/96), em consonância com o Art. 155, XII, 'c', da CF, não havendo o que se falar em direito líquido e certo da impetrante, ora embargante" (fl. 179, e-STJ). No ponto, a argumentação da agravante é deficiente e genérica, porquanto limitada a reiterar a utilização, por analogia, dos dispositivos gerais do RICMS/ES (arts. 132 a 136) relativos à transferência de créditos do ICMS, rechaçada nos termos dos fundamentos acima expostos, não impugnados especificamente. Assim, incide o óbice das Súmulas n. 283 e 284 do STF. 3. Inaplicabilidade do REsp 1.215.574/ES ao presente caso Observa-se que é inaplicável ao presente caso o REsp 1.215.574/ES, o qual já foi abordado pela Corte de origem, oportunidade em que se elencaram as razões para a sua não incidência a este caso: “No precedente supra [REsp 1.215.574/ES], havia um crédito fiscal reconhecido pela Fazenda, cuja natureza 'isentiva' foi expressamente afastada, sem que houvesse na legislação proibição de sua transferência pera terceiros. Conforme anotei na decisão que indeferiu a liminar mandamental, no caso sob exame, a impetrante deixa claro que suas mercadorias são isentas de imposto, o que, em regra (salvo previsão em lei em sentido contrário), acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores (...)” (fls. 142-143, e-STJ). No REsp 1.215.574/ES, embora tenha sido analisada a transferência de crédito a terceiro sob a perspectiva da Lei Estadual n. 2.480/1969, verifica-se que a Corte de origem, nos presentes autos, não realizou análise jurídica em saber se o referido diploma normativo estadual satisfaz os requisitos do art. 25, § 2º, da LC 87/1996. Dessa forma, não pode esta Corte Superior, em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, realizar tal averiguação, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido: [...] Observa-se, inclusive, que no próprio julgamento do REsp 1.215.574/ES não se afirmou que a Lei Estadual n. 2.480/1969 satisfaz os requisitos do art. 25, § 2º, da LC 87/1996, não servindo, portanto, de embasamento para o caso em espécie. A recorrente chega a citar o REsp 1.215.574/ES nas suas razões recursais (fl. 190, e-STJ), porém em momento algum afirma que o referido precedente serviria de apoio ao fundamento de que a Lei Estadual n. 2.480/1969 satisfaz os requisitos do art. 25, § 2º, da LC 87/1996. A tese central da recorrente sempre foi de que “o Direito à transferência dos créditos acumulados pela Recorrente já fora autorizado pela Lei Kandir, cabendo ao Espírito Santo apenas regulamentar essa transferência, inclusive podendo impor limitações.” (fl. 192, e-STJ). 4. Manutenção do crédito de ICMS que não se confunde com a transferência do crédito para terceiros e a ausência do quantum debeatum no presente feito Pontue-se que a Corte de origem assim consignou ao julgar os Embargos de Declaração (fl. 179, e-STJ): No caso, embora o dispositivo da isenção dispense a o da anulação do crédito relativo à entrada, prevendo que o estabelecimento vendedor deve "deduzir, do preço mercadoria, o valor correspondente ao imposto dispensado, demonstrando, expressamente, na nota fiscal a respectiva dedução (Convênios ICMS 100/97 e 133/17)", não foi estipulado pela normatização a possibilidade de transferência de saldo credor acumulado operação, o que não pode suprido por analogia, pois, além de tratar de isenção, cuia interpretação é literal (111, II, CTN), a Lei Kandir exige normatizacão estadual sobre a matéria (25, II, LC 87/96) em consonância com o em Art. 155, XII, "c", da CF, da não havendo o que se falar em direito líquido e certo da impetrante, ora embargante. A empresa alega que, em razão do princípio da não cumulatividade, a "transferência de crédito para terceiros" é a única forma dela aproveitar o saldo de crédito acumulado. Isso porque, afirma a empresa, as operações de saída dos produtos por ela comercializados são isentas, de modo que ela não consegue aproveitar o crédito de ICMS relativo à entrada do produto. Ou seja, como ela não teria ICMS a recolher (já que a saída é isenta), ela não consegue fazer essa compensação (porque a compensação se refere à operação de cálculo do ICMS devido, mediante abatimento, na operação de saída, do crédito de ICMS oriundo da operação de entrada), então, na prática, o que ela alega é que o princípio da não cumulatividade, previsto na CF/1988, para ela não estaria sendo aplicável. Entretanto, as premissas estabelecidas no acórdão do MS, complementado pelo acórdão que julgou os EDcl, são de que: a) pelo art. 155, § 2º, II, "a" e "b", a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; b) a Lei Complementar n° 87/1996, em seu art. 25, II, prevê que lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado; e c) no caso do Estado do Espírito Santo, o RICMS/ES realmente contém a "determinação em contrário da legislação", pois o seu art. 5º, LV, expressamente dispensa a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Assim, embora exista determinação excepcionando a anulação do crédito das operações anteriores (o que significa que eles ficam mantidos, mesmo diante da isenção de ICMS na saída das mercadorias), a manutenção do crédito não se confunde com o direito de transferência para terceiros, pois este depende, segundo o art. 25, II, de previsão expressa em lei estadual. Ademais, é importante esclarecer que a orientação adotada no REsp 1.215.574, também por outro fundamento, não é aplicável automaticamente ao caso concreto porque o REsp é oriundo de ação ordinária, que já se encontrava em fase de execução, no curso da qual foi homologado acordo entre as partes, no qual se reconheceu que o benefício fiscal (previsto na Lei Estadual n. 2.480/69), que não poderia ser transferido a terceiros, foi considerado como convertido em crédito escritural justamente como consequência da judicialização, e, nessa condição – ou seja, uma vez definido como crédito líquido e certo porque quantificado e assim reconhecido pelo Fisco, que fez acordo nos autos judiciais –, passou a ostentar a natureza de crédito fiscal transferível. Diferentemente, no caso concreto não há definição do quantum debeatur, não houve acordo celebrado entre as partes, e estamos lidando com um Mandado de Segurança. Assim, não há direito líquido e certo, porque o conteúdo do acórdão justamente menciona que não mais existe lei estadual disciplinando a transferência para terceiros. E, aqui, um ponto chave: não se está a dizer que a empresa não possui direito ao crédito acumulado, pois este pode ser deduzido em ação ordinária, onde será produzida prova (em fase instrutória, a qual é incompatível com o Mandado de Segurança) para quantificá-lo, mas não há como conceder à impetrante o "direito de transferir a terceiros" um "crédito em abstrato", sem amparo legal. Assim, repito: no REsp 1.215.574 o contexto fático era diverso, pois já estava apurado não apenas o “an” mas também o “quantum” debeatur. Desse modo, a matéria ventilada depende do exame do art. 25, da LC 87/1996 e da Lei Estadual n. 2.480/1969, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, inviabilizando a admissão do recurso. Em caso semelhante, assim já decidiu o STF: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO A TERCEIRO. LIMITES AO APROVEITAMENTO. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional local (Súmulas 279 e 280 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1335856 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 27-09-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 07-10-2021 PUBLIC 08-10-2021) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO A TERCEIRO. NORMAS ESTADUAIS. LEIS Nºs. 8.933/89 E 11.580/96, DECRETOS Nºs. 1.966/92 E 1.021/995. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 6. In casu, o acórdão recorrido assentou: “RECURSO APRESENTADO POR IRMÃOS ALGERI & CIA LTDA – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS À TERCEIRO DE FORMA IRREGULAR – NÃO OBSERVÂNCIA DAS NORMAS ESTADUAIS – MULTA DE 60% - ARTIGO 55, PARÁGRAFO 1º, INCISO III, ALÍNEA “B”, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96 – APLICABILIDADE. As transferências de créditos de ICMS realizadas pela autora, ora apelante, no período de setembro a dezembro de 1994, fevereiro e abril de 1995 são irregulares, já que não respeitaram as normas estaduais regulamentares, pois as notas fiscais não foram visadas pela Inspetoria Regional de Fiscalização do Estado, nos termos dos artigos 52 e 53, ambos da Lei nº 8.933/89. A transferência de crédito efetuada pela recorrente no período de outubro de 1995, como bem decidiu a eminente magistrada singular, também é irregular, pois não respeitou o procedimento regulamentar, já que não existiu a autorização do fisco, consoante determina o Decreto Estadual n° 1.021/95, que alterou os artigos 51 e 52, ambos do Decreto Estadual nº 1.966/92. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, FICANDO PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO.” 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 793840 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17-04-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 03-05-2012 PUBLIC 04-05-2012) 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO