Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2006038/RS (2022/0165638-1)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A
ADVOGADOS: JULIO CESAR GOULART LANES - RS046648
CAROLINA CARDOSO GUIMARÃES LISBOA - DF024511
JULIO CESAR GOULART LANES - DF029745
KEROLLEN HEGNR SOARES - RS114723
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: GUILHERME VALLE BRUM - RS064317
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL DE ICMS NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. NECESSIDADE DE OBSERVAR OS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN ANTES DO LEVANTAMENTO. 1. Embora sempre tenha sido entendido que a Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, não tenha introduzido matéria que necessitasse ser disciplinada por Lei Complementar Federal, houve recente decisão em processo com repercussão geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal, cumprindo, por tal razão, alterar-se o entendimento em Juízo de Retratação. 2. Assim, tendo em vista o julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1287019 (com repercussão geral), TEMA 1093/STF, em que se discutiu a "necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015", cumpre observar o entendimento consolidado. E foi firmada a TESE no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Em suma, ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal, com Repercussão Geral, que é inconstitucional a cobrança do DIFAL, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, antes da edição de lei complementar que a discipline. 3. Logo, necessária a concessão da segurança requerida, em razão do julgamento proferido, com efeito vinculante, de modo a afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Rio Grande do Sul, sem que fique sujeita a qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos. 4. Depósitos judiciais que foram feitos sem que houvesse crédito tributário constituído, não se podendo olvidar que o ICMS é imposto indireto, de modo que, de regra, o encargo financeiro acaba sendo repassado ao consumidor (diga- se, ao contribuinte de fato), o que leva à incidência do art. 166 do CTN. Portanto, para possibilitar o levantamento dos valores depositados em Juízo, deve, a impetrante, sujeitar-se a requerimento administrativo, como forma de viabilizar a apuração do cumprimento do art. 166 do CTN, ou seja, demonstrando que tenha suportado o encargo financeiro do tributo ou que esteja expressamente autorizado por quem o fez. EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DERAM PROVIMENTO AO APELO PARA ADEQUAÇÃO AO TEMA 1093/STF. Os embargos de declaração foram rejeitados, conforme o seguinte acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1093/STF. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO QUANTO AOS DEPÓSITOS JUDICIAIS CUJO LEVANTAMENTO FICOU CONDICIONADO À COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO ART. 166 DO CTN. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Hipótese em que a parte impetrante se insurge com relação à apreciação do Juízo de Retratação, ocasião em que, conquanto efetivada a retratação, o levantamento dos depósitos judiciais ficou condicionado a prévio requerimento administrativo, haja vista tratar-se de Mandado de Segurança Preventivo a revelar que os depósitos foram feitos sem crédito tributário constituído e a indicar, dada a característica de tributo indireto, a necessidade de se apurar quem suportou os ônus do tributo, na forma do art. 166 do CTN, uma vez que, no caso, o levantamento do depósito judicial dos valores de DIFAL de ICMS das vendas efetivadas a consumidor final não contribuinte corresponde a uma repetição de valores. 2. O julgamento do TEMA 1093/STF não tratou de depósitos judiciais, portanto, a apreciação dessa questão por este Colegiado, condicionando o levantamento à comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN, não infringe o contido no art. 927, incisos I e III, do CPC, nem o art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999. Inexiste tampouco violação aos limites da retratação, porque o invocado art. 1.040 do CPC não veda que se aprecie questão correlata, suscitada por uma das partes, e embricada no julgado totalmente reformado por conta da Retratação. Inteligência do art. 1.041, §§ 1º e 2º, do CPC. 3. Menção, no acórdão embargado, a julgado do STJ em sentido oposto que foi feita apenas para que não se alegasse que a Câmara desconhece tal posicionamento, o que não impede que, na análise do caso concreto, se alcance entendimento diferente. Acórdão embargado que fez pontual referência sobre o fato de que a impetrante deixou de recolher o imposto ao erário, mas não deixou de cobrar o DIFAL, dos consumidores finais, sendo essa a razão pela qual, nas circunstâncias, o levantamento dos depósitos judiciais deve ficar condicionado a requerimento administrativo para fins de apuração dos requisitos do art. 166 do CTN. É que, ganhando, o depósito judicial, feição de pagamento, para a sua repetição, sujeita-se, a parte a impetrante, ao contido nos artigos 165 e 166 do CTN. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 166 do Código Tributário Nacional, 8º da Lei Complementar nº 151/2015, 278, 489, § 1º, incisos IV e V, 507, 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, porquanto (I) houve negativa de prestação jurisdicional, (II) "as alegações do Estado – trazidas pela primeira vez em sede de memoriais – caracterizam inovação recursal, além de a questão estar preclusa, razão pela qual não poderiam ter sido analisadas pelo Acórdão recorrido" e (III) "deve ser afastada a equiparação entre o depósito judicial (causa de suspensão da exigibilidade) e a restituição (hipótese de pagamento do tributo), para que não exista necessidade de comprovação dos requisitos contidos no art. 166 do CTN para haver o levantamento dos depósitos judiciais efetuados pela Recorrente no presente processo". Contrarrazões apresentadas às fls. 1065-1080. É o relatório. Passo a decidir. A presente controvérsia consiste em saber se é necessário o cumprimento do disposto no art. 166 do CTN para a viabilização do levantamento de valores depositados pelo particular. A pretensão recursal merece prosperar. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado, no âmbito das Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte, de que é inaplicável a condicionante prevista no art. 166 do CTN para o levantamento de valores depositados judicialmente pelo contribuinte vitorioso na demanda. Por sua exatidão, confiram-se os seguintes precedentes em casos análogos: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIFAL DO ICMS. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO PROVIDO. I. Não há se falar na incidência da Súmula 7/STJ, à espécie, uma vez que a questão controvertida encontra-se bem delineada no acórdão recorrido e consiste única e exclusivamente em perscrutar se, vencida a Fazenda Pública em demanda proposta pelo contribuinte, no bojo do qual foram realizados depósitos judiciais tendentes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o levantamento dos valores, não mais controvertidos, estariam condicionados à comprovação da assunção, pelo vencedor, do encargo financeiro do tributo indireto em disputa na demanda, à luz do art. 166 do CTN. II. A recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ firmou-se no sentido de que o contribuinte, vitorioso em demanda judicial, faz jus ao levamento dos depósitos realizados nos autos, independente do condicionante previsto no art. 166, do CTN (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 2.191.664/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2023). No mesmo sentido: STJ, AREsp 2.302.212/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/08/2023; AgInt no AREsp 2.293.510/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/08/2023. III. Agravo interno provido. (AgInt no REsp n. 2.062.257/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. (DIFAL). LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS PARA PAGAMENTO DO TRIBUTO VISANDO À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. PROVA DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. INEXIGIBILIDADE. I - O feito decorre de agravo contra a decisão que autorizou o levantamento dos valores depositados em juízo, em face do trânsito em julgado do mandado de segurança que reconheceu a impossibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado do Rio Grande do Sul, em relação às operações interestaduais de venda realizadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. Explicitou-se que, durante a tramitação do feito, foram realizados depósitos judiciais de valores do DIFAL ICMS, com fundamento no art. 151, II, do CTN, para suspender a exigibilidade do tributo. II - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que, para a restituição de tributo indireto, existe a necessidade de comprovação de ter o contribuinte de direito arcado com o encargo financeiro do tributo. III - Na hipótese dos autos, não se trata de restituição de tributo, mas levantamento do numerário depositado. Assim, independente da natureza do depósito, seja depósito-garantia ou depósito-pagamento, o certo é que os valores depositados não ingressaram nos cofres do Estado, o que não atrai a a incidência do comando previsto no art. 166 do CTN. Precedente: AgInt no REsp n. 2.191.664/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/06/2023, DJe de 30/06/2023.) IV - "A discussão sobre a titularidade do dinheiro depositado deve ser travada entre contribuintes de direito e de fato, se for o caso, em outra sede, porquanto assentado, definitivamente, ser indevida a cobrança do tributo, não pertencendo o montante, portanto, ao ente Estatal Estadual, que não pode sujeitar a devolução à prova do não repasse, uma vez que essa condicionante não constava da Legislação Estadual e não foi objeto de prévio acerto entre as partes, surgindo como empecilho apenas na hora do levantamento pretendido." (REsp 1.377.781/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 4/2/2014). V - Recurso especial improvido. (AREsp n. 2.302.212/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO JUDICIAL DE VALORES RELATIVOS AO DIFAL-ICMS. LEVANTAMENTO. DESNECESSIDADE DE PROVA DO NÃO REPASSE. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO COMO CONSEQUÊNCIA EX LEGE DA PROCEDÊNCIA DA LIDE. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. O instituto previsto no art. 166 do CTN se refere à repetição de indébito tributário, o que não se confunde com o levantamento do depósito que ocorre ex lege como decorrência do êxito do litigante no contencioso judicial ou administrativo que discute o tributo cujo valor foi depositado. 2. A jurisprudência desta Corte tem perfilhado entendimento no sentido de que o art. 166 do CTN somente se aplica em casos de restituição/repetição de indébito tributário. Nesse sentido: RESP 525.625/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 21/11/2022. 3. Desde a época da vigência da Lei n. 10.482/2002 (art. 5º), que dispunha sobre os depósitos judiciais referentes a tributos no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, revogada pela Lei n. 11.429/20006 (arts. 4º e 6º), revogada pela Lei Complementar n. 151/2015 (arts. 8º e 10), o destino dos depósitos judiciais ou administrativos depende da sorte e do encerramento do processo litigioso judicial ou administrativo e será: (i) colocado à disposição do depositante, caso a lide lhe seja favorável (não condicionado à regra do art. 166 do CTN); ou (ii) convertido em pagamento definitivo, em caso de decisão favorável ao ente federado. A propósito: REsp 547.706/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/12/2003, DJ 22/03/2004; REsp 761.186/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; REsp 1.377.781/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/12/2013, DJe 04/02/2014. 4. Os julgados colacionados pelo agravante (REsp 1.737.209/RO, o AgInt no REsp 1.853.964/MG e o AgInt no REsp 2.033.131/RS) ou não trataram especificamente de aplicação do art. 166 do CTN em caso de levantamento de depósito judicial, ou não conheceram da controvérsia no mérito em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ, daí porque não servem para fundamentar a tese do agravante. 5. Quanto à alegação de nulidade por ofensa aos arts. 280 e 281 do CPC, melhor sorte não assiste à recorrente. Consoante afirmado pelo acórdão recorrido (fls. 189 e-STJ) "considerando que esta Corte entende pelo provimento do presente recurso e que, como a Magistrada de origem confirmou que o levantamento do montante já se perfectibilizou, deixo de decretar a nulidade, na medida em que implicaria apenas em retrabalho, haja vista que se teria de determinar a devolução dos valores pela credora e o posterior levantamento, novamente, em razão do entendimento desta Corte a respeito. Seria, com efeito, contra producente e ofensivo aos princípios da instrumentalidade, celeridade, economia e duração razoável do processo". 6. É cediço nesta Corte que a nulidade das comunicações processuais é relativa, não absoluta, e que o regime de nulidades no processo civil vincula-se à efetiva ocorrência de prejuízo à parte, a despeito de eventual inobservância da forma prevista em lei (princípio pas de nulitté sans grief). Portanto, inexistindo prejuízo à parte recorrente, não é possível a acolhida da nulidade aventada. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.293.510/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIFAL DO ICMS. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Estado do Rio Grande do Sul, em suas razões recursais, alega que o impetrante não tem direito ao levantamento do numerário que depositou para a discussão acerca da legalidade da cobrança do DIFAL, uma vez que o contribuinte não comprovou não ter repassado o ônus financeiro para o comprador da mercadoria, e, portanto, não estar habilitado ao recebimento, nos termos do art. 166 do CTN. 2. O dispositivo legal está inserido no capítulo IV, seção III, do CTN, nomeada "pagamento indevido". Observa-se que, no caso dos autos, não se cuida de restituição de pagamento indevido, mas sim de devolução de depósito. Não houve pagamento de tributo, com o consequente ingresso de valores nos cofres públicos. 3. Não se desconhece a diferença entre depósito-garantia e depósito-pagamento exposta no REsp 1.737.209/RO, de minha relatoria. Todavia, tal distinção não tem o condão de atrair a incidência do art. 166 do CTN, uma vez que os valores foram depositados em juízo e não ingressaram na esfera jurídica do Estado do Rio Grande do Sul para que se pudesse legitimar a incidência do referido dispositivo legal. Ademais, não ocorreu pedido de repetição de indébito. Nesse sentido: "(...) Inexistindo pleito de repetição de indébito, afigura-se impertinente a alegação de vulneração ao disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, que respeita a legitimidade para a restituição do indébito em se tratando de tributos que, por sua natureza, comportem repercussão do respectivo encargo financeiro." (REsp 547.706/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 22/3/2004, p. 237, grifei); "(...) 7. A discussão sobre a titularidade do dinheiro depositado deve ser travada entre contribuintes de direito e de fato, se for o caso, em outra sede, porquanto assentado, definitivamente, ser indevida a cobrança do tributo, não pertencendo o montante, portanto, ao ente Estatal Estadual, que não pode sujeitar a devolução à prova do não repasse, uma vez que essa condicionante não constava da Legislação Estadual e não foi objeto de prévio acerto entre as partes, surgindo como empecilho apenas na hora do levantamento pretendido." (REsp 1.377.781/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 4/2/2014, grifei). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.191.664/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023). No particular, o Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia posta nos autos, entendeu aplicável ao caso a regra prevista no art. 166 do CTN, nos seguintes termos: Ocorre que não se pode esquecer que, no caso, os depósitos foram feitos sem que houvesse crédito tributário constituído; também não se pode esquecer que o ICMS é imposto indireto, de modo que, de regra, o encargo financeiro acaba sendo repassado ao consumidor (diga- se, ao contribuinte de fato), advindo daí que o levantamento dos depósitos, pela impetrante (diga-se, pela contribuinte de direito), somente pode ser permitido mediante a demonstração do cumprimento do art. 166 do CTN, o qual, sabidamente, exige que o contribuinte de direito comprove: (i) haver assumido o encargo financeiro do imposto; (ii) ou no caso de ter transferido o encargo a terceiro (contribuinte de fato), estar por ele expressamente autorizado a receber a restituição. Frise-se que, no caso, consoante apontado pela Fazenda Pública, a impetrante passou a realizar os depósitos judiciais, mas continuou a emitir notas fiscais de venda a consumidores do Rio Grande do Sul com o destaque do DIFAL. Ocorre que, caberia o simples levantamento dos depósitos, caso a impetrante comprovasse que passou a emitir notas fiscais de venda sem o destaque na nota do DIFAL cobrado, o que não ocorreu. De qualquer sorte, como se trata de Mandado de Segurança Preventivo, a inviabilizar e, até mesmo, a tornar incabível maior ampliação da discussão, destaco, na linha do que tenho decidido em feitos similares (como na Apelação Cível nº 5071260- 92.2020.8.21.0001/RS, que está em julgamento nesta mesma Sessão), que, para o levantamento dos valores depositados em Juízo, deve, a impetrante, sujeitar-se a requerimento administrativo, como forma de viabilizar a apuração do cumprimento do art. 166 do CTN, dado que, no caso, o levantamento do depósito judicial dos valores de DIFAL de ICMS das vendas efetivadas a consumidor final não contribuinte corresponde a uma repetição de valores.(e-STJ Fl.929) Assim, por não estar de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, deve o acórdão recorrido ser reformado. Isso porque, como visto acima, é inaplicável a disciplina estabelecida pelo art. 166 do CTN para o levantamento de depósito judicial realizado pelo contribuinte vitorioso. Isso posto, dou provimento ao recurso especial para afastar a condicionante do art. 166 do CTN ao presente caso, permitindo o levantamento dos valores depositados judicialmente pela parte recorrente. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA