Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE nos EDcl no AgRg no AREsp 2669685/SP (2024/0218346-7)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: LUCIO LUAN AMARAL SEVERINO
ADVOGADOS: ADELMO JOSE DA SILVA - SP265086
ROSEMARY ALMEIDA DE FARIAS FERREIRA - SP149285
JOÃO VITOR GONDRA DE OLIVEIRA - SP488185
JAKELINY ALMEIDA DE FARIAS FERREIRA - SP496886
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fl. 774): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CONDENAÇÃO. PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. DESCONSTITUIÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a fixação de regime prisional mais gravoso, como o semiaberto, é possível em casos de réu reincidente, mesmo quando a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos, tendo em vista o disposto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, que permite tal medida em razão das circunstâncias desfavoráveis do caso concreto. 2. Conforme reconhecido pelo acórdão do Tribunal de origem, a substituição da pena seria insuficiente para a repressão dos fatos cometidos, tendo em vista a reincidência do réu. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 800-805). A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 5º, XXXIX, XLVI e LIV, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega que o acórdão recorrido violou os princípios da individualização da pena, do devido processo legal e da legalidade penal ao não estabelecer o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e ao não conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 844-849. É o relatório. 2. O STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. No Tema n. 660, a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.) Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF. É o que se observa do seguinte trecho do julgado impugnado (fls. 775-777): Em relação ao regime inicial de cumprimento da pena, não obstante a sanção privativa de liberdade tenho sido estabelecida em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o Tribunal de origem assim fundamentou a fixação no modo mais gravoso (fl. 320): Quanto ao regime, a reincidência, por si só, já impõe o regime aplicado na r. sentença. Como esclarece SOUZA NUCCI o Código Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum de pena imposta. Porém tal entendimento acabou se alterando, inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos. Assim, possível entender-se que o regime fechado, para penas iguais ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra automático. Entretanto, o ponto a ser discutido é outro, ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu reincidente. O próprio texto da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de FERNANDO GALVÃO, ao esclarecer que a alínea c do § 2º do artigo 33 do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que seja estabelecido o regime aberto. Neste sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Dos trechos transcritos, percebe-se que o regime inicial de cumprimento de pena foi determinado em razão da reincidência, fundamento suficiente para justificar a imposição do regime semiaberto tendo em vista o quantum da pena imposta. Sob esse norte, é a iterativa jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte Superior: [...] No tocante à substituição da pena, o artigo 44 do CP prevê: [...] Na espécie, conforme reconhecido pelo acórdão do Tribunal de origem, a substituição da pena seria insuficiente para a repressão dos fatos cometidos, tendo em vista a reincidência do réu, verbis: Não é socialmente recomendável a substituição da pena ante a reincidência em crime doloso (fl. 320). [...] Verifica-se que a parte agravante pretende a fixação do regime inicial aberto bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido estipulada em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a reincidência justifica a fixação de regime mais gravoso, no caso, o semiaberto. Observa-se que a orientação do Tribunal de origem está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior quanto ao tema: [...] A Corte estadual entendeu também não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tendo em vista a condição de reincidente do agravante. A desconstituição de referida premissa, para se concluir em sentido contrário, tal como pretendido pela Defesa, demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência descabida na via do recurso especial. Ilustrativamente: [...] 3. Ademais, a controvérsia cinge-se à questão da fixação do regime inicial do cumprimento da pena e da impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, estando o acórdão recorrido fundamentado conforme trecho acima transcrito. Desse modo, a matéria ventilada depende do exame dos arts. 33 e 44 do Código Penal, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, inviabilizando a admissão do recurso. Além disso, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Em caso semelhante, assim já decidiu o STF (grifos acrescidos): Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ocultação de cadáver (art. 211 do CP). Regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso. Reincidente. Alegada violação de preceitos da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. Regimental não provido. 1. As alegadas contrariedades à Constituição Federal, além de caracterizarem ofensa reflexa à Constituição, reclamam o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, o qual é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 1469044 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 13-06-2024 PUBLIC 14-06-2024) DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IDONEIDADE DAS PROVAS UTILIZADAS PARA A CONDENAÇÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. QUESTÕES ATINENTES AO ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. MOTIVOS INSUFICIENTES PARA INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC. 1. O acórdão recorrido foi cristalino ao assentar a idoneidade da prova utilizada na condenação. Diante disso, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que a controvérsia acerca de suposta nulidade de prova de reconhecimento facial é restrita ao âmbito infraconstitucional de debate (art. 226 do CPP), configurando mera ofensa indireta à Constituição Federal. Precedentes. 2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para concluir pela violação, em concreto, ao princípio da individualização da pena, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como o reexame do material fático-probatório dos autos, expedientes vedados neste campo recursal. 3. Dado o caráter manifestamente inadmissível, aplicação de multa no valor de 3 salários mínimos, nos termos do art. 1.021, § 4º, c/c art. 81, § 2º, do CPC, em caso de unanimidade da decisão. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 1467539 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 06-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-11-2024 PUBLIC 25-11-2024) 4. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, no tocante à suscitada ofensa ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal e, quanto às demais alegações, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC, não o admito. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO