Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1561759/SC (2015/0257489-3)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: SAN WILLA'S HOTEL LTDA
RECORRENTE: JOSE CARLOS ZANDAVALI FIORINI
ADVOGADOS: ROBERTO PODVAL - SP101458
VINICIUS DOS SANTOS NERES DA CRUZ - SC049159
LÉDIO ROSA DE ANDRADE - SC003800
ANA MARIA GARCIA - SC048474
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTERESSADO: MILTON HAHN
INTERESSADO: INDÚSTRIA E COMÉRCIO KODAMA LTDA
ADVOGADO: MOACIR BIASI - SC017903
INTERESSADO: ROBERTO CARLOS MARANGONI
ADVOGADOS: SIMONE DONADA - SC021019
EVERTON GIOVANI DA ROSA - SC015720
INTERESSADO: MAURÍCIO MARTINS FUCHS
ADVOGADOS: IVAN CARLOS ANTONIOLI - SC028414
MARCOS ANDRÉ RATH TAPARELLO - SC026819
INTERESSADO: MARINES MARANGONI
ADVOGADO: MARCELO BENITES DOS SANTOS - SC021565
INTERESSADO: NELSON HOBOLD
REPRESENTADO POR: MARIA SILVANA MEDEIROS DE LIMA HOBOLD
ADVOGADO: MOACIR BIASI - SC017903
DECISÃO Trata-se de recursos especiais nos quais SAN WILLA'S HOTEL LTDA e JOSE CARLOS ZANDAVALI FIORINI se insurgiram, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado (fl. 1.561): APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO SEM PREPARO. DESERÇÃO. NÃO CONHECIDO. "O benefício previsto no art. 18 da Lei n° 7.347/1985 restringe-se à parte autora, não aos réus, ausente, ainda, qualquer obrigação legal de intimar o apelante -réu para suprir a inexistência de preparo da apelação. Precedentes (R Esp n. 1229847/MS, Min. Castro Meira)." (Apelação Cível n. 2012.041813-2, de Campo Belo do Sul, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 18.03.2013). IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. PRERROGATIVA DE FORO. INCAPACIDADE POSTULATÓRIA. PRELIMINARES RECHAÇADAS. MÉRITO. CURSOS DE CAPACITAÇÃO PARA PROFESSORES ESTADUAIS. LICITAÇÃO PARA ESCOLHA DO LOCAL. INEXIGIBILIDADE. ALEGAÇÕES FALSAS PARA INVIABILIZAR A CONCORRÊNCIA. EVENTOS REALIZADOS NAS DEPENDÊNCIAS DE HOTEL DE PROPRIEDADE DO SECRETÁRIO REGIONAL DE DESENVOLVIMENTO. ATOS ÍMPROBOS CARACTERIZADOS. ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA EM RELAÇÃO A QUATRO DOS CINCO APELANTES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. QUINTO RECORRENTE QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS. APELO ACOLHIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.615/1.620). Nas razões de seu recurso especial, JOSE CARLOS ZANDAVALI FIORINI alega, além do dissídio jurisprudencial, ter sido violado o art. 10 da LIA, pois não houve prova de dano ao erário resultante da contratação do San Willas Hotel (do qual é sócio) para a realização de cursos de capacitação, sem processo licitatório. Argumenta que o hotel era a única opção na cidade com área adequada para reuniões e que não existia alternativa viável sem custos adicionais de transporte e alimentação. Aduz que sua conduta não foi caracterizada por dolo (intenção de lesar) ou culpa (negligência) e que não houve desvio, apropriação, ou dilapidação de bens ou valores que configurasse a improbidade administrativa. Nas razões de seu recurso especial, SAN WILLA'S HOTEL LTDA alega, além da divergência jurisprudencial, que não houve a comprovação de dano ao erário, condição essencial para a configuração da improbidade administrativa de acordo com o art. 10 da Lei 8.429/1992, que entende ofendido. Assevera necessária, ainda, ação ou omissão dolosa ou culposa, tendo sido contratado por necessidade de realizar a capacitação de professores A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.687/1.694 e 1.696/1.703). Os recursos foram admitidos na origem (fls. 1.708/1.710 e 1.711/1.712). O Ministério Público apresentou parecer (fls. 1.727/1.731). O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho deu provimento aos recursos especiais, julgando improcedentes os pedidos e expandindo os efeitos àqueles que não recorreram (fls. 1.760/1.767). Interposto agravo interno pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, reconsiderei a decisão agravada, e determinei o sobrestamento para aguardar o julgamento do Tema 1.096/STJ (fl. 1.829/1.832). Formulado pedido de reconsideração, o acolhi, tendo em vista o cancelamento em fevereiro de 2024 do Tema 1.096 (fls. 1.852/1.853). É o relatório. Na origem, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou ação por improbidade administrativa contra vários indivíduos, dentre eles José Carlos Zandavali Fiorini (então Secretário de Desenvolvimento Regional de São Miguel do Oeste) e San Willas Hotel Ltda. diante do direcionamento da contratação de hotel de propriedade do agente para a realização de cursos de capacitação. O juízo de primeiro grau julgou procedente os pedidos, reconhecendo a tipificação do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), e condenando José, Maurício, Roberto, Marines, espólio de Nelson, Milton, e San Willas ao pagamento de multa, cada um, no valor equivalente ao dano ao erário. José e San Willas foram condenados, ainda, ao ressarcimento do dano a ser apurado em liquidação de sentença e à proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos. José foi condenado, também, à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos por 5 anos. O Tribunal de Justiça deu provimento ao apelo de Milton para julgar improcedentes os pedidos contra ele formulados, não conheceu do recurso de Marinês e negou provimento aos demais apelos, mantendo a condenação e as penas aplicadas. Os recursos especiais devolvem a esta Corte a alegação de ausência de improbidade por inexistência de prova do dano e do dolo. No tocante aos atos ímprobos, o dolo e ao dano, o juízo sentenciante e o Tribunal afirmaram: Sentença (fls. 1.229 e 1.235): O fato de que uma empresa pratique determinado preço, em situação normal, para o cliente que a procura no balcão, não pode ser considerado como demonstração de qual será o teor da proposta que formulasse para concorrer no procedimento licitatório. Por isso, não se pode admitir que o procedimento licitatório seja simplesmente substituído por uma "consulta informal" de preços. [...] À vista da prova produzida, não há como afastar a conclusão de que houve direcionamento das várias contratações apontadas na inicial. Por meios artificiosos, desviaram-se os agentes do cumprimento dos ditames legais aplicáveis à espécie. Houve a inclusão desnecessária e artificial de requisitos que permitiriam excluir da concorrência outros estabelecimentos no mínimo com as mesmas condições do estabelecimento réu. Para esse fim prestou-se a exigência de área externa livre. A prova produzida demonstrou que o estabelecimento réu tinha área externa, mas que esta era exígua e inadequada ao desenvolvimento de atividades que exigissem mais espaço. Veja-se nesse sentido que o curso para professores de educação física precisou ser deslocado. Demonstrou-se também que os cursos realizados, com essa única exceção, não se desenvolveram com atividades ao ar livre. Se os participantes saíram para a área externa, é porque as dependências do hotel eram verdadeiramente inadequadas e insuficientes para o fim pretendido. Conclui-se assim que a dispensa de licitação foi absolutamente indevida e fraudulenta, para tanto tendo contribuído principalmente a inclusão das exigências referidas nos vários projetos de cursos elaborados e o parecer jurídico que pretendeu dar aparência de legalidade à operação. Tal dispensa constituiu causa de dano ao erário, na medida em que se eliminou a possibilidade de que, estabelecendo-se a regular concorrência entre os possíveis interessados, se pudesse realizar a contratação dos mesmos serviços em condições mais favoráveis e mais vantajosas para a Administração. O propósito de favorecer o estabelecimento de que um dos réus era proprietário é manifesto c inegável. Há testemunhos fortes e suficientes nesse sentido. Acórdão (fls. 1.573/1.577): Conforme o contrato social, José Carlos Zandavali Fiorini,ex- Secretário Regional de Desenvolvimento de São Miguel do Oeste, era um dos proprietários do Hotel San Willas, sendo, inclusive, o administrador (fls. 61/65). Embora o apelante defenda que sua participação era mínima, e que estava afastado das atividades hoteleiras, ao analisar os depoimentos, tanto na fase inquisitiva como judicial, nota-se, facilmente, que na região do extremo oeste catarinense, seu nome era diretamente ligado ao estabelecimento. Ao verificar o processo licitatório n. 007/2005 (contratação de serviço de hospedagem e alimentação para diretores e adjuntos para capacitação em gestão escolar), extrai-se alguns pontos (fls. 300/311). Primeiro, no projeto elaborado por Roberto Carlos Marangoni, ex- Diretor de Ensino da Secretaria Regional de Desenvolvimento, e Marinês Marangoni, ex-Gerente Regional de Educação e Inovação, consta que o vencedor da licitação deverá ter "local que ofereça hospedagem, alimentação e auditório climatizado, sem necessidade de deslocamento, com área para atividades (recreativas, dinâmicas de grupo e outras) ao ar livre". Segundo, no termos do parecer do então assessor jurídico da Secretaria Regional de Desenvolvimento de São Miguel do Oeste, Maurício Martins Fuchs (fl. 321): Trata-se de processo licitatório - modalidade carta -convite para contratação de hotel qualificado com área de lazer e auditório anexo, necessariamente, na sede desta SDR - São Miguel do Oeste. Consabido é que somente dois hotéis tem auditório em anexo - Hotel Solaris e Hotel San Willas. Por si só tal fato prejudicaria a modalidade convite, mas não bastasse, somente o Hotel San Willas detém área ao ar livre disponível. E por fim em pesquisa de preço informal, já outrora, constata-se ainda que, o Hotel Solaris tem tabela sempre mais onerosa. Motivo pelo qual não encontramos razão para realização do certame, não obstante esteja em conformidade o edital, ora trazido. [...] Assim sendo, somos pela inexigibilidade de licitação, nos moldes do art. 25, I, da Lei 8.666/93, sem necessidade de realização do certame, em face de sua impossibilidade, diante do objeto ser ofertado por empresa impar, diante da sua qualificação. Assim, o Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional, José Carlos Zandavali Fiorini, homologou o resultado do processo de inexigibilidade de licitação n. 007/2005 (fl. 339). [...] E, ainda, que o ponto principal, para excluir o Hotel Solaris, de forma que apenas o Hotel San Willas pudesse abrigar o evento, foi a existência de área ao ar livre, para a realização das atividades. O mesmo modus operandi foi utilizado, a fim de declarar a inexigibilidade da licitação, para o curso de capacitação de professores de educação física (fls. 345/357), e de professores de ciência (fls. 359/384), cujos projetos foram elaborados por Roberto Carlos Marangoni e Marinês Marangoni. [...] É certo que a existência de uma área aberta, por menor que fosse, permitiria que parte do curso fosse realizado nela, porém, o raciocínio inverso não é verdadeiro. Ou seja, diferentemente do que alegaram os apelantes, a falta de uma área ao ar livre, não inviabilizaria, de forma alguma, a realização dos cursos. [...] Dessa forma, conclui-se que as exigências contidas no processo administrativo foram totalmente inócuas, e serviram apenas para justificar a necessidade da realização do evento no Hotel San V Villas, o que frustrou a licitude da licitação (art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92). Quando do julgamento dos embargos, o órgão julgador reafirma a presença do dano, mas o faz mediante mera presunção (fl. 1.618): Aduziram, os embargantes, que a decisão colegiada foi omissa, em relação ao efetivo dano ao erário. Entretanto, não lhe assiste razão. O acórdão foi claro ao dizer que, a dispensa de licitação, para a contratação de hotel, a fim de sediar os cursos de capacitação do magistério estadual, feriram a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei de Licitação. Além disso, conforme a decisão prolatada, o valor do dano causado será apurado em liquidação de sentença. O panorama normativo da improbidade administrativa mudou em benefício do demandado em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, édito que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. Sob o regime da repercussão geral, o STF pronunciou a aplicabilidade da Lei 14.230/2021 aos processos inaugurados antes de sua vigência e ainda sem trânsito em julgado em relação ao elemento subjetivo necessário para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA): o dolo. Além disso, no julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário com Agravo 803.568-AgR-segundo-EDv, o Pleno do STF, examinando a possibilidade de aplicação da tese proferida no Tema 1.199 aos casos de condenação pela conduta tipificada no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, concluiu por estender as conclusões explicitadas no âmbito da repercussão geral a tal hipótese. Nesse mesmo sentido: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (ARE 1346594 AgR-segundo, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-10-2023 PUBLIC 31-10-2023) A alteração legislativa alcançada pela Lei 14.230/2021 retirou do âmbito da improbidade administrativa a possibilidade de tipificação de agir meramente culposo, afastou, ainda, a possibilidade de presunção do prejuízo ao erário, e vetou a imputação de conduta ímproba com base em uma genérica violação a princípios administrativos, impondo-se a tipificação de uma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da LIA. O Ministério Público na inicial, ao sustentar o dano ao erário, limitou-se a afirmar a sua presunção por se tratar de ato ímprobo a frustrar procedimento licitatório. Para o reconhecimento da presença da tipicidade objetiva, atualmente necessária para a condenação com base no art. 10 da Lei 8.429/1992, é imprescindível a comprovação da perda patrimonial efetiva. O art. 10 da LIA, dentro da repartição dos atos que tipificam as improbidades administrativas, está voltado à proteção do erário. Esta Corte Superior, até a Lei 14.230/2021, admitia a possibilidade de condenação com base no art. 10 da LIA, quando os fatos representassem uma potencial perda patrimonial, presumindo-se a sua ocorrência notadamente em relação à hipótese prevista no seu inciso VIII do art. 10 (fraude à licitação). Atualmente, exige-se a comprovação da perda patrimonial efetiva já no caput do art. 10 da LIA, afirmando, o legislador, a necessidade do dano efetivo em visível oposição ao entendimento pacificado por esta Corte Superior no sentido da possibilidade de sua presunção. A doutrina dá ênfase ao estabelecimento de novo e relevante elemento objetivo-normativo para a tipificação do art. 10 da LIA: Daniel Amorim A. Neves, Rafael Carvalho R. Oliveira, in Improbidade Administrativa: Direito Material e Processual. Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559645367: Outra inovação relevante no caput do art. 10 da LIA refere-se à inserção da exigência de efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1.º da citada legislação. Na redação originária do citado dispositivo legal, não constava a exigência de efetiva e comprovada lesão ao erário, o que gerava o debate sobre a possibilidade de aplicação das sanções de improbidade por dano presumido ao erário (in re ipsa). A partir da nova redação do art. 10 da LIA, a configuração da improbidade por lesão ao erário, ao menos nos termos literais do dispositivo, exigirá a efetiva e comprovada lesão ao erário, o que afastaria a improbidade por dano presumido. (Destaque ausente no original.) A atual previsão de necessário elemento objetivo para a tipificação do art. 10 da LIA, assim como ocorreu com a alteração do elemento subjetivo da conduta, deve aplicar-se aos processos em curso em que ainda não houve o trânsito em julgado da decisão condenatória. O Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Tema 1.199, pacificou a orientação de que "[a] nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". Consoante o voto do Ministro Alexandre de Moraes, "tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada". O silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo "dano ao erário", considerando-se a máxima "Ubi eadem ratio, ibi idem jus". Diante do quanto afirmado pelo autor e reconhecido na sentença e no acórdão recorrido, se tem apenas a presunção de dano decorrente da eliminação da concorrência entre licitantes, o que afasta a tipicidade da conduta. Ante o exposto, conheço dos recursos especiais e lhes dou provimento para julgar improcedentes os pedidos condenatórios por improbidade administrativa em relação a todos os demandados. Diante da ausência de má-fé da parte autora, deixo de condená-la aos ônus sucumbenciais. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES