Agravo em Recurso Especial 0001961-66.2023.8.08.0035 - STJ

Agravo em Recurso Especial 0001961-66.2023.8.08.0035 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2796258/ES (2024/0431318-0) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS AGRAVANTE: JONATAS CARVALHO DIAS ADVOGADO: RHAMON FREITAS CORADI - ES034376 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por JONATAS CARVALHO DIAS, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS ASSOCIATIVO DE CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO QUE EXTRAPOLA O MERO CONCURSO EVENTUAL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE VETORIAIS FUNDAMENTADAS DE FORMA INIDÔNEA E GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06, PARA O CRIME DO ART. 12, DA LEI N° 10.826/03. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade de violação de domicílio. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Preliminar rechaçada. 2. Para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual. 3. Caso em que a prova testemunhal converge no sentido de que o denunciado mantinha com o indivíduo denominado “Geovane” o animus associativo de caráter estável e duradouro, que extrapola o mero concurso eventual, tratando-se, portanto, de ânimo permanente para a mercancia de entorpecentes. 4. O porte de arma de fogo teria por finalidade assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de crime meio para atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, de modo que deve ser mantida a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, não havendo como prosperar o pleito desclassificatório para o crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03. 5. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indica que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. A circunstância judicial da culpabilidade somente deve ser sopesada em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata. 7. É genérica e inidônea a desvaloração do modulador consequências do delito de tráfico de drogas, arregimentada no fato de que houve “disseminação de droga e perniciosa à sociedade”, devendo, pois ser afastada. 8. Constitui elementar do tipo penal a fundamentação utilizada para o sopesamento negativo do vetorial dos motivos, consistente no fato de que o réu se associou a terceiro para guarda e comércio de drogas, sendo de rigor, portanto, a neutralização do referido balizador. 9. No art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o legislador elegeu locais que atraem uma maior reprovabilidade para a prática do crime de associação, não estando a praça pública descrita no referido rol, sendo de rigor o afastamento da desvaloração do vetor circunstâncias do crime, quanto ao delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas. 10. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória. Precedentes. 11. A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do apelante. 12. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 13. Recurso a que se dá parcial provimento." (e-STJ, fls. 610-611) Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos arts. 157 e 240, § 1º, do Código de Processo Penal. Aduz, em síntese, que as provas produzidas no processo são nulas, pois oriundas de ilegal violação de domicílio. Requer, assim, o desentranhamento das provas ilícitas e a absolvição do acusado. O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 668-672), ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 674-678). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 903-911). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Sobre o tema em questão, sabe-se que, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 - Tema 280/STF - para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. A propósito: "Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016). Respaldada pelo precedente acima, surge a controvérsia referente aos elementos idôneos que podem ou não caracterizar a aludida "justa causa". Em outras palavras, torna-se necessária a análise caso a caso de quais são as situações concretas aptas a autorizar a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu pela validade das provas, nos seguintes termos: "A Defesa argui, preliminarmente, a ilegalidade na violação de domicílio, pugnando pelo trancamento da ação penal. Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito. Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL). Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas “fundadas razões”. Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica, por si só, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020). Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito: “A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687). Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. [...] Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado. Aflora da peça acusatória (Id. 6794237, Vol. 01, pp. 03/05) que Policiais Civis foram informados de que o acusado seria responsável pela distribuição de drogas para um traficante conhecido por “Geovane”, residente na região do Bairro Vila Garrido, Vila Velha/ES. Durante a campana realizada, constatou-se que o acusado mantinha a rotina de se encontrar com uma pessoa na praça e, em seguida, deslocar-se para sua residência, retornando em seguida com uma sacola em suas mãos contendo algo. Diante disso, os Policiais Civis se deslocaram até a residência do acusado, onde, por uma porta aberta, observaram que no interior do imóveI havia diversas embalagens destinadas ao preparo de drogas ilícitas. Feita a abordagem, o acusado indicou onde guardava as drogas, tendo sido apreendido crack, arma de fogo e munições. Além disso, o ponto comercial situado abaixo da residência do acusado, onde o acusado fora visto entrando e saindo constantemente, era utilizado como para armazenamento de entorpecentes, tendo sido apreendido crack no referido local. Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos: [...] Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos." (e-STJ, fls. 613-615, destaquei) Sabe-se que, "conquanto não preste como fundamento exclusivo à instauração de inquérito policial, tampouco - e por razões mais fortes - ao início de persecutio criminis, a denúncia anônima é elemento hábil para a apuração preliminar de fatos apontados como criminosos, a serem confirmados posteriormente por outros meios de prova."(HC 273.141/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 05/11/2013, grifou-se). Nessa linha, tem-se que a denúncia anônima, dissociada de outros elementos concretos, revela-se insuficiente para para excepcionar o direito constitucional de inviolabilidade do domicílio. Contudo, essa não é a hipótese dos autos. Nos termos acima expressos, restou caracterizada a justa causa para o ingresso dos agentes públicos no domicílio do ora agravante, uma vez que precedida de diligências, quando foi possível confirmar a prática do delito de tráfico de drogas. No caso, consoante o contexto fático narrado no acórdão impugnado, os policiais receberam informações de que o réu era o responsável por distribuir drogas na região; assim, a força policial montou campana em frente a residência do réu e puderam observá-lo em movimentação típica do tráfico. Os policiais se dirigiram, então, até a casa do ora agravante e identificaram, através da porta aberta, diversas embalagens destinadas ao preparo de drogas ilícitas. Diante desse cenário, abordaram o acusado, sendo encontrado drogas, armas e munições. Logo, embora a investigação tenha iniciado em razão de denúncia anônima, os policiais diligenciaram para confirmar a delação, tendo observado, após prévias campanas, movimentação típica do comércio ilícito, bem como visualizado material destinado ao preparo de entorpecentes dentro da residência do réu, o que demonstra a existência de fundadas razões para o ingresso no imóvel e afasta a alegada lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. A respeito, na mesma direção, confira-se: "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PRETÓRIO EXCELSO NO JULGAMENTO DO HC N.º 127.900/AM. EXISTÊNCIA DE NULIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARCIALMENTE. PREJUDICADO O WRIT, NO MAIS. 1. O inciso XI do art. 5.º da Constituição da República legitima o ingresso dos agentes policiais no domicílio em situação de flagrante delito. No caso, não houve nulidade por violação de domicílio, pois foi consignado expressamente que a guarnição policial adentrou na residência durante perseguição a um suspeito de tráfico de drogas flagrado na prática do crime, de modo que a ação policial está legitimada pela exceção constitucional. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os procedimentos regidos por leis especiais devem observar, a partir da publicação da ata de julgamento do HC n.º 127.900/AM do Supremo Tribunal Federal (11/03/2016), a regra disposta no art. 400 do Código de Processo Penal, cujo conteúdo determina ser o interrogatório o último ato da instrução criminal. 3. Na hipótese, a Defesa foi diligente e, já em resposta à acusação, pleiteou a observância do acórdão proferido pela Suprema Corte, que não foi deferido pelo Juízo de origem, o qual, em audiência realizada no dia 28/03/2017, colheu o interrogatório do Paciente antes dos depoimentos das testemunhas, o que evidencia a nulidade suscitada. 4. Ordem de habeas corpus concedida parcialmente para, reconhecida a nulidade, anular o feito desde a audiência de instrução e julgamento e determinar que o Juízo de origem realize o interrogatório do Paciente ao final da instrução criminal, estando prejudicada a impetração no mais." (HC 447.258/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020, grifou-se). "HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PARECER ACOLHIDO. 1. A prisão cautelar só pode ser imposta ou mantida quando evidenciada, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da rigorosa providência. 2. No caso, a constrição cautelar está baseada em elementos vinculados à realidade, pois as instâncias ordinárias fazem referência às circunstâncias fáticas justificadoras, destacando, além da quantidade e da variedade de drogas encontradas na residência do paciente (15 embalagens plásticas da substância entorpecente semelhante ao crack, 8 embalagens plásticas da substância entorpecente similar à maconha, 2 embalagens plásticas da substância entorpecente semelhante à cocaína), a apreensão de oito rádios transmissores, de um carregador de rádio transmissor, de receptor, de uma espingarda do tipo bate-bucha, de um aparelho de videogame Xbox e de diversos aparelhos de celulares. 3. De acordo com os fatos descritos nos autos, em que é narrada a ocorrência de perseguição imediata a um dos autores do delito de roubo (no caso o corréu Francisco das Chagas Silva), a violação de domicílio encontra-se justificada pela evidente situação de flagrante (art. 302, III, do CPP). Ademais, não se pode esquecer da quantidade de entorpecente e de objetos apreendidos na casa do paciente. 4. Ordem denegada." (HC 566.253/MA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020, grifou-se). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial interposto e negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator RIBEIRO DANTAS

18/02/2025, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Recebimento

Não-Provimento

Conclusão (para decisão)

Petição (Agravo (inominado/ legal))

Protocolo de Petição

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

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