Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2203970/SC (2025/0095936-7)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: AVILA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA
RECORRENTE: AVILA E BERLIM COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA
RECORRENTE: GA TERMINAIS LTDA
RECORRENTE: POSTO GALO LTDA
RECORRENTE: RIO TAVARES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA
ADVOGADO: THIAGO MONDO ZAPPELINI - SC045382
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ÁVILA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. E OUTROS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 654): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PIS-PASEP E COFINS, REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TESE 228 DO STF. CIGARROS E CIGARRILHAS, PREÇO FINAL TABELADO. Embora seja reconhecida a aplicação da tese 228 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal aos setores da economia submetidos ao regime da substituição tributária, é preciso examinar, caso a caso, se a base de cálculo efetiva das operações foi inferior à presumida, condição prevista na parte final da referida tese para repetição dos excessos de contribuições para PIS-PASEP e COFINS. No caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros e cigarrilhas, há regramento específico assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final é tabelado e, por isso, antevisto por ocasião do pagamento do tributo pelos substitutos tributários. Não havendo diferença das contribuições recolhidas a maior em virtude da coincidência entre o valor presumido e o efetivamente praticado, não se aplica a tese 228 de repercussão geral à atividade em questão. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 686-690). Em suas razões (e-STJ, fls. 701-734), os recorrentes apontam violação ao art. 1.022, II, do CPC. Aduzem omissões específicas não enfrentadas pelo TRF4, apesar da oposição dos embargos de declaração. Além disso, sustentam o reconhecimento do direito à restituição segundo o Tema 228/STF; e, subsidiariamente, a preservação do direito até a mudança formal de orientação administrativa. As contrarrazões foram apresentadas (e-STJ, fls. 766-775). O recurso foi admitido na origem (e-STJ, fl. 783). Brevemente relatado, decido. A respeito de suposta violação ao art. 1.022 do CPC, vale mencionar que o referido dispositivo prevê que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "o julgador não está obrigado a rebater individualmente todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento" (AgInt no AREsp n. 2.745.449/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025). No caso, a parte recorrente aponta violação do art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, alegando omissão do Tribunal de origem quanto aos seguintes fundamentos (e-STJ, fl. 705): 1) Não se manifestou quanto ao fato de que a Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME (citada no acórdão embargado) somente foi incluída na Lista de Dispensa da PGFN em 19/10/2022, em momento posterior à apresentação da contestação. 2) É omisso quanto ao fato de que, à época do reconhecimento da procedência dos pedidos pela Fazenda Nacional, estava vigente o Parecer SEI nº 16182/2021/ME, que expressamente dispensava a União de contestar e recorrer em ações envolvendo a aplicabilidade do Tema 228/STF ao setor de cigarros. 3) Não se manifestou quanto à possível violação ao art. 496, § 4º, II, do CPC, já que a sentença recorrida se fundou em julgamento em sede de repercussão geral. 4) Não se manifestou quanto à possível violação ao art. 496, § 1º, do CPC, segundo o qual não há remessa necessária nos casos em que a Fazenda Pública interpõe recurso de apelação. 5) Acórdão embargado se omitiu a respeito da mudança dos critérios jurídicos pela Receita Federal e à possível violação aos arts. 146 do CTN e 24 da LINDB. Todavia, observa-se que o Tribunal Regional se manifestou sobre as questões trazidas pela parte recorrente, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese, mais especificamente acerca da inaplicabilidade do tema de repercussão geral 228 do STF. A propósito, confira-se excerto do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 686-689): Não há obrigação de expressar deliberação sobre todos os argumentos ou dispositivos legais que as partes pretendem sejam examinados judicialmente quando o julgado adotar fundamento suficiente para decidir (STJ, Primeira Seção, E Dcl no MS 21315/DF, rel. Diva Malerbi, 8jun.2016). Os embargos de declaração evidenciam que se postula modificação dos fundamentos da decisão embargada para que prevaleça certa interpretação sobre a matéria em causa, o que não é possível através deste recurso. As questões postas à solução judicial foram satisfatoriamente resolvidas no julgado recorrido (e27d1), de que se extrai o seguinte trecho relevante: O recurso interposto pela União é adequado, tempestivo, regular e pertinente com a decisão recorrida. Não é devido preparo. Homologa-se a desistência do recurso das Autoras (art. 998 do CPC) diante da apresentação de instrumentos de mandato com poderes especiais para desistir (e14d2-d6). Considerando superveniente orientação administrativa da Procuradoria da Fazenda Nacional que aponta as peculiaridades [do setor de cigarros e cigarrilhas], como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial (Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME), não se aplica neste processo o disposto no inc. II e nos §§ 1º e 2º do art. 19 da L 10.522/2002. Admite-se a remessa necessária pois a sentença é ilíquida (súmula 490 do STJ). O crédito tributário é direito indisponível da Fazenda Pública, não sendo alcançado pela confissão, transação ou revelia, salvo se aparada por específica e expressa norma legal (TRF4, AG 5032307-64.2023.4.04.0000, Segunda Turma, 18dez.2023), de forma que o reconhecimento da procedência do pedido inicial por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional, em contestação, não é capaz de suprir ou afastar o instituto processual da remessa necessária. No regime de substituição tributária o contribuinte da primeira etapa da cadeia produtiva assume a responsabilidade pelo recolhimento do tributo estimado como devido pelos contribuintes das etapas posteriores, tomando por base de cálculo o preço presumido de venda das mercadorias ao consumidor final (§ 7º do art. 150 da Constituição). No contexto das contribuições para PIS- PASEP e COFINS em regime de substituição tributária, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese 228 de repercussão geral: [...] O julgado ressaltou que o direito à restituição no caso de derivados do petróleo ficaria limitado ao período de vigência do regime de substituição tributária, substituído pelo regime monofásico de tributação incidente nas operações de saída das refinarias de petróleo: [...] A aplicação do precedente vinculante aos demais setores da economia ainda submetidos ao regime de substituição tributária demanda examinar, em cada caso concreto, se a base de cálculo efetiva das operações foi de fato inferior à presumida, condição que consta expressamente da tese 228 da repercussão geral do STF ("se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida"). No caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros e cigarrilhas, há regramento específico assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final é tabelado e, por isso, antevisto por ocasião do pagamento do tributo pelos substitutos tributários. A questão foi bem enfrentada em precedente da Segunda Turma, que serve aqui como fundamento de decisão: [...] No momento de apuração do montante das contribuições para PIS-PASEP e COFINS a ser recolhido antecipadamente pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes substitutos, considera-se exatamente o preço que será praticado pelo comerciante varejista (contribuinte substituído) por ocasião da venda dos cigarros ao consumidor final, uma vez que o varejista está vinculado às tabelas de preços prefixadas, sendo-lhe vedado comercializar o produto por preço inferior. Há evidente distinção (inc. VI do § 1º do art. 489 do CPC e § 1º do art. 927 do CPC) entre o caso presente e o contexto fático analisado no julgamento da tese 228 da repercussão geral do STF: na comercialização de cigarros e cigarrilhas não se cogita de base de cálculo presumida, porquanto esse produto se submete a regime especial em que o preço final é tabelado. A distinção foi reconhecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional (Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME) que, revendo orientações anteriores do próprio órgão e da Receita Federal do Brasil, orientou ao Procurador da Fazenda Nacional atuante em processos semelhantes ao presente não reconhecer, de imediato, a procedência do pedido inicial, dada a série de peculiaridades [do setor de cigarros e cigarrilhas], como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, inclusive por meio do julgamento ampliado do art. 942 do CPC, caminha no mesmo sentido aqui proposto: Assim sendo, não se verifica violação ao art. 1.022 do CPC ou nulidade do acórdão recorrido, na medida em que o Tribunal a quo enfrentou todos os fundamentos capazes de infirmar sua decisão, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Lado outro, a Súmula 83/STJ enuncia que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fundamentou que o tema de repercussão geral 228 do STF não seria aplicável ao caso em tela, na medida em que "[h]á evidente distinção (inc. VI do § 1º do art. 489 do CPC e § 1º do art. 927 do CPC) entre o caso presente e o contexto fático analisado no julgamento da tese 228 da repercussão geral do STF: na comercialização de cigarros e cigarrilhas não se cogita de base de cálculo presumida, porquanto esse produto se submete a regime especial em que o preço final é tabelado". (e-STJ, fls. 651-653) A jurisprudência do STJ é no sentido de que "[o] Tema 228 do STF não se aplica ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo, devido à sua atipicidade e ao caráter extrafiscal do regime" (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.161.033/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025). Vejam-se: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. COMÉRCIO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 228 DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese de comercialização de cigarros e cigarrilhas. 2. No julgamento do RE 596.832 RG/RJ, a Suprema Corte assentou que o recolhimento da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime de substituição tributária, possui caráter provisório, sendo, portanto, devida a restituição dos valores pagos a maior quando o preço efetivo da operação for inferior ao valor presumido adotado para fins de tributação. 3. Contudo, a tributação incidente sobre o comércio de cigarros não se pauta em base de cálculo presumida, mas em valor legalmente fixado, o que afasta a possibilidade de restituição com fundamento no Tema 228, mesmo em caso de venda por preço inferior ao estipulado. 4. A legislação infraconstitucional aplicável ao setor confere à tributação dos produtos derivados do fumo nítido caráter extrafiscal. Nesse contexto, a elevação legal da base de cálculo não tem como finalidade principal a arrecadação, mas sim o desestimulo ao consumo, visando à proteção da saúde pública e à redução dos custos sociais e econômicos associados ao uso do tabaco. 5. Dessa forma, aplicar a tese do Tema 228 do STF ao comércio de cigarro esvaziaria por completo a finalidade extrafiscal do regime tributário adotado para o setor, inviabilizando a utilização da tributação como instrumento de intervenção estatal orientado à implementação de políticas públicas de saúde. 6. Recurso especial não provido. (REsp n. 2.199.044/RS, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 16/10/2025, DJEN de 22/10/2025.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CIGARROS E CIGARRILHAS. TEMA 228/STF. INAPLICABILIDADE. REGIME JURÍDICO-TRIBUTÁRIO DIVERSO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, negando-lhe provimento quanto à preliminar de afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, em caso envolvendo a restituição de valores de PIS e COFINS recolhidos a maior na comercialização de cigarros e cigarrilhas, sob o regime de substituição tributária. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Tema 228 do STF, que trata da restituição de PIS e COFINS recolhidos a maior, é aplicável ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo. 3. A questão também envolve a análise da alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, a inércia da parte após a ciência de ação coletiva e a suposta violação ao art. 146 do CTN. III. Razões de decidir 4. O Tema 228 do STF não se aplica ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo, devido à sua atipicidade e ao caráter extrafiscal do regime. A decisão recorrida está amparada em matéria constitucional, não cabendo ao STJ emitir juízo sobre os limites do que foi julgado em repercussão geral pelo STF. 5. A alegação de violação ao art. 1.022 do CPC/2015 não procede, uma vez que a decisão foi suficientemente fundamentada. 6. É incabível, em recurso especial, presumir o trânsito em julgado de ação coletiva quando tal fato não foi expressamente reconhecido pelas instâncias ordinárias, bem como debater eventual inércia da parte agravante ao tomar ciência da ação coletiva, por demandar o reexame de matéria fática, vedado na via eleita. 7. A violação ao art. 146 do CTN não foi demonstrada, pois a agravante não enfrentou adequadamente os fundamentos do acórdão recorrido. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.161.033/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.) Com efeito, a decisão recorrida está de acordo com a orientação firmada por este Tribunal a respeito da matéria tratada nos autos, motivo pelo qual incide à hipótese a Súmula 83/STJ. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Em razão do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro em 1% (um ponto percentual) os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na instância ordinária, observados os limites e parâmetros dos §§ 3º e 5º do mesmo dispositivo. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE