Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2835999/MS (2025/0010422-0)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE: GUILHERME OVELAR LOPES SANTOS
AGRAVANTE: HELIEL GONCALVES SANTA ROSA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO Agrava-se de decisão que não admitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS – INFUNDADA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – PARCIAL ACOLHIMENTO – DECOTE DA QUANTIDADE – NATUREZA PERNICIOSA – 35G (TRINTA E CINCO GRAMAS) DE PASTA BASE DE COCAÍNA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Restando devidamente comprovada em juízo a autoria e a materialidade delitiva, o decreto condenatório é medida que se impõe. Cogente a neutralização da quantidade, a qual não é elevada a ponto de justificar o incremento levado a efeito na reprimenda basilar. Sob a perspectiva da individualização da pena, a natureza nociva da droga em questão (35g de pasta base de cocaína) justifica a exasperação da reprimenda basilar diante da elevada lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, qual seja, a saúde pública. (e-STJ fl. 380) A defesa aponta a violação dos arts. 386, III do CPP e 33 da Lei n. 11.343/2006, alegando, em síntese, que "a interceptação da droga pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário que se encontra recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência de qualquer das condutas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, caracterizando a atipicidade formal da conduta." (e-STJ fl. 450) Contrarrazões às e-STJ fls. 463/469. Manifestação do Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 537/555, pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. O agravo é cabível, tempestivo e foram devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do recurso. O recurso merece acolhida. Consoante extrai-se do aresto recorrido a genitora de Heliel Gonçalves, tentou ingressar no estabelecimento prisional onde os recorrentes estão recolhidos com 35 gramas de pasta base de cocaína, que foram descobertas por agente penitenciário durante revista de pertences. (e-STJ fl. 383) No acórdão recorrido, a condenação do recorrente pelo delito de tráfico foi confirmada com os seguintes fundamentos: Diante de tais depoimentos e levando em consideração o fato de os acusados terem negados a autoria do delito, declarando versões conflitantes e atribuindo a propriedade da droga um ao outro, isto por si só demonstra que eles tinham conhecimento do real conteúdo da pomada e estavam juntos na traficância, por intermédio de terceiras pessoas. Acrescenta-se, também, que resta comprovado no presente caderno processual ter ambos os acusados minuciosamente arquitetados conjuntamente a infração penal, a qual tinha tudo para dar certo, vez que pediram para a namorada de Guilherme (Raissa) pegar um “tubo de pomada” com terceiro desconhecido, a qual repassaria para a genitora do mesmo réu, de nome Juliana, sendo que esta entregaria o material para mãe de Heliel (Silvanira), senhora idosa, humilde, que fazia frequentemente visitas para seu filho e conhecida dos agentes penitenciários, tudo levando a crer que não levantaria suspeita dos policiais no momento da revista, e, assim, conseguiriam sucesso na empreitada criminal, recebendo a droga no interior da cela onde se encontravam. Posto isso, resta evidenciado que ambos os acusados/apelantes tinham pleno conhecimento da substância entorpecente existente no interior do tubo de pomada e que referida mercadoria seria destinada aos dois réus, pois, como bem frisou o magistrado singular, “nenhum deles implicaria seus próprios familiares para trazer droga pertencente unicamente ao outro”. Desse modo, é de rigor reconhecer que a tese defensiva em questão não se sustenta, sendo evidente e inquestionável que a conduta dos apelantes estava voltada ao tráfico, inexistindo reparo a ser feito no édito condenatório. (e-STJ fl. 384) Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar). Não se pode olvidar que o referido crime é unissubsistente, de maneira que a realização da conduta esgota a concretização do delito. Ocorre que, da leitura dos excertos acima transcritos, verifico que o ora recorrente não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto, como se extrai do acórdão recorrido, não há prova de que ele tenha praticado qualquer uma das condutas do tipo penal. Nesse contexto, a interceptação da droga pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir" que viria, em tese, a ser praticada por este. Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta imputada ao ora recorrente, na medida em que, mesmo que tivesse ficado comprovado que ele tenha solicitado a droga, tal solicitação poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. DROGA NÃO ENTREGUE AO DESTINATÁRIO. CONDUTA ATÍPICA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes. III - A mera solicitação, ausente a entrega efetiva da droga ao destinatário em estabelecimento prisional, caracteriza, no máximo, ato preparatório do delito de tráfico de entorpecentes. Assim, sendo impunível, não há que se falar em tipicidade da conduta, sendo imperiosa a manutenção da absolvição do agravado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 928.085/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO PARA INGRESSO DE ENTORPECENTES EM PRESÍDIO. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada concedeu habeas corpus de ofício, absolvendo o paciente ao reconhecer que sua conduta, consistente em solicitar à companheira que ingressasse com drogas no presídio, configurou, no máximo, ato preparatório, impunível nos termos da legislação penal. 2. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário. 3. Decisão monocrática devidamente fundamentada e em consonância com os precedentes do STJ, como nos AgRg no REsp n. 1.937.949/MG e AgRg no REsp n. 1.999.604/MG. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 903.205/ES, desta Relatoria, DJEN de 13/2/2025.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO DE TRANSPORTE DE ENTORPECENTES AO INTERIOR DE PRESÍDIO. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de absolver o paciente, condenado por tráfico de drogas, sob a acusação de instigar sua companheira a ingressar em penitenciária com substância entorpecente (droga sintética "K4"). A instância inferior entendeu que havia prova indiciária suficiente para sustentar a condenação com base na participação do paciente por instigação, além da prova indiciária sobre o dolo e o contexto do tráfico dentro da unidade prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o habeas corpus é cabível como substitutivo de recurso próprio; (ii) verificar se a mera solicitação de transporte de drogas ao interior de presídio, sem a efetiva entrega, configura ato punível ou apenas ato preparatório, sendo atípica a conduta. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é via substitutiva de recurso próprio ou de revisão criminal, conforme entendimento sedimentado nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, exceto em casos de flagrante ilegalidade que gere constrangimento ilegal. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a mera solicitação para que drogas sejam levadas ao presídio, sem que ocorra a efetiva entrega ao destinatário ou que se inicie o iter criminis, configura ato preparatório, sendo, portanto, atípico. Precedentes. 5. No caso concreto, as provas indicam que a droga não foi efetivamente entregue no presídio, configurando apenas a solicitação como ato preparatório. Dessa forma, a conduta imputada ao paciente é atípica, afastando a tipicidade do crime de tráfico de drogas. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (HC n. 862.707/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 9/12/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, para absolver os recorrentes Guilherme Ovelar Lopes Santos e Heliel Conçalves Santa Rosa da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA