Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2610677/AL (2024/0130626-9)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
AGRAVANTE: JOSE JOSIVALDO FERREIRA DOS SANTOS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ JOSIVALDO FERREIRA DOS SANTOS contra decisão proferida pelo Ministro Jesuíno Rissato que não conheceu do agravo em recurso especial, por incidência da Súmula n. 182 do STJ. A parte agravante defende o desacerto da decisão recorrida, alegando que teria impugnado todos os fundamentos da decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial, notadamente o óbice da Súmula n. 7 do STJ. Aduz, ainda, o seguinte (fl. 568): Como se vê, a questão foi expressamente ventilada no apelo nobre e, após a decisão de inadmissibilidade, apontou-se claramente (no agravo em recurso especial) a desnecessidade de reexame de fatos e provas para o exame da pretensão, uma vez que não há controvérsia sobre a ocorrência ou inocorrência de elementares ou circunstâncias. Na realidade, o debate se dá em torno da equivocada classificação jurídica conferida a fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido, sendo completamente desnecessário o reexame do material fático-probatório para se constatar a violação da lei federal. Veja-se o seguinte trecho do agravo contra a decisão de inadmissibilidade do apelo nobre. Requer o provimento do agravo regimental, com o consequente conhecimento e provimento do agravo em recurso especial. É o relatório. Com fundamento no § 3º do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão agravada e, preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo a novo exame do recurso especial. Nas razões recursais, o recorrente sustenta que o acórdão violou o art. 59 do Código Penal ao manter a valoração negativa das circunstâncias do crime sem fundamentação idônea. Alega, também, que houve uma dupla valoração negativa das circunstâncias do crime, o que contraria o princípio do non bis in idem, aduzindo que a circunstância de o crime ter gerado forte comoção familiar, por ter sido cometido contra um irmão, já foi considerada na agravante prevista no art. 61, II, e, do Código Penal. Requer o provimento do recurso especial para o redimensionamento da pena (fls. 455-460). As contrarrazões foram apresentadas (fls. 500-505). Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal, a 16 anos e 4 meses de reclusão, e o Tribunal de origem deu parcial provimento aos apelos da defesa e da acusação, para reduzir a sua pena para 15 anos e 2 meses de reclusão. Quanto à dosimetria, o acórdão recorrido está assim fundamentado (fl. 396-397 – destaquei): Na primeira fase da dosimetria, o magistrado valorou as circunstâncias do crime como desfavoráveis, fixando a pena-base em 14 (quatorze) anos de reclusão. Quanto a tal circunstância, o julgador fundamentou a valoração negativa com base no fato de o crime ter sido cometido na porta da casa da genitora do réu e da vítima, que são irmãos, na frente do filho da vítima, o que ultrapassou a normalidade esperada para o tipo penal, gerando forte comoção familiar. Essa circunstância gravíssima justifica, sem sombra de dúvidas, a exasperação da pena-base. Importante ressaltar que o magistrado, dentro dos limites mínimo e máximo da pena prevista em abstrato, deve fixar a pena-base movido pelo seu livre convencimento, observando primordialmente os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Inclusive, a fixação de um critério matemático é totalmente rechaçado pela jurisprudência majoritária. A par disso, considerando a previsão legal de pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos para a prática do crime em tela, bem como o reconhecimento de uma circunstância desfavorável, levando em consideração, ainda, a análise do caso concreto e os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, mantenho a pena- base do ora recorrente em 14 (quatorze) anos de reclusão, em respeito ao non reformatio in pejus. Na segunda fase, houve o reconhecimento de 2 (duas) qualificadoras, sendo uma utilizada para qualificar o crime e a outra como circunstância agravante. Foi reconhecida, ademais, a presença da agravante prevista no art. 61, II, “e”, do Código Penal, além da atenuante da confissão espontânea. Assim, houve duas circunstâncias agravantes e apenas uma circunstância atenuante. Nesse caso, levando em consideração a preponderância da atenuante da confissão espontânea, a sanção penal deve ser reduzida em 1/12 (um doze avos), quando confrontada com uma das circunstâncias agravantes, e posteriormente agravada em 1/6 (um sexto), em virtude da outra agravante, em conformidade com as orientações dos Tribunais Superiores. Destarte, fixo a pena intermediária em 15 (quinze) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Na terceira etapa, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual torno a reprimenda definitiva em 15 (quinze) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Ressalte-se que devem ser mantidos os demais termos do decisum recorrido. Diante do exposto, tomo conhecimento do presente recurso para dar- lhe parcial provimento, no sentido de redimensionar a pena privativa de liberdade para 15 (quinze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em conformidade com a fundamentação supra. A revisão das penas fixadas pelas instâncias de origem somente é admitida em recurso especial em caráter excepcional, em situações de manifesta violação dos critérios previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, nas hipóteses de ilegalidade por falta de fundamentação ou por manifesta desproporcionalidade. No caso, ponderado o princípio do livre convencimento motivado, a valoração negativa das circunstâncias do delito na pena-base não se revela infundado, considerando que foram indicados elementos concretos que extrapolam o tipo penal, tendo em vista o crime ter sido "cometido na porta da casa da genitora do réu e da vítima, que são irmãos, na frente do filho da vítima". Não há, ademais, o alegado bis in idem, pois foram consideradas circunstâncias diversas, pois, na primeira fase de dosimetria, foi indicado o modus operandi, visto que o delito foi praticado na frente da porta da casa da genitora do réu e da vítima, bem como na frente do filho da vítima (menor de idade), enquanto a agravante (art. 61, II, e, do Código Penal) foi aplicada em razão de a prática delitiva ter sido praticada contra a sua irmã. Nesse sentido, sem situações semelhantes: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. MODUS OPERANDI DO CRIME E MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. CONDIÇÃO DE TIO DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DISTINTAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado, questionando a dosimetria. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na dosimetria. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A análise realizada pelo Tribunal de origem está em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da temática, porquanto demonstradas as circunstâncias do crime desfavoráveis ao paciente, pois se utilizou da confiança que tinham com ele para praticar a violência sexual, que o deixaram em casa sozinho com a vítima, enquanto esta dormia, fatores que apontam maior censura na conduta, excedendo os limites do tipo penal violado. 5. Não há bis in idem, eis que foram utilizadas circunstâncias diversas para valorar as circunstâncias do crime, com base no modus operandi do delito, ao passo em que a incidência da causa de aumento de pena, do art. 226, inciso II, do Código Penal, foi utilizada pois o réu é tio da vítima. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 848.453/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DESTRUIÇÃO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. OFENSA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA-FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DO ART. 62, II, E, ÚLTIMA PARTE, DO CP. BIS IN IDEM. INOCORRÊNICA. COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIAS POSITIVAS. DESCABIMENTO. QUANTUM DE AUMENTO NAS DUAS FASES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. I - A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC, e, ainda, nos termos do enunciado da Súmula n. 568/STJ. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental. II - As circunstâncias do crime tratam da avaliação dos elementos não definidos na lei penal, mas que ajudam a delinear as singularidades do fato. Neste conjunto, incluem-se o modus operandi e o estado de ânimo do agente, a duração dos eventos criminosos, dentre outros fatores. No caso destes autos, restou pontuado pelo eg. Tribunal de origem, especialmente: "a ré trocou o cano da arma utilizada, e posou para família como esposa abandonada, chegando inclusive a forjar e-mails da vítima para parentes [...] esquartejou o marido no quarto de hóspedes da própria residência, quando sua filha pequena e a babá estavam no cômodo ao lado, parando a macabra missão para tomar café da manhã com a filha e conversar calmamente com a babá" (fl. 6.096-6.097). Tal compreensão não destoa daquilo que esta Corte tem considerado no momento de avaliar a pertinência da elevação da pena quanto ao vetor ora em análise, uma vez que a descrição dos fatos ilustra a gravidade concreta do delito. III - Os motivos considerados pela instância ordinária nas exasperações promovidas durante o primeiro e segundo estágios dosimétricos não são idênticos, não havendo o indevido bis in idem. Com efeito, enquanto no primeiro momento a preocupação da instância ordinária esteve centrada estritamente na conjuntura fática circundante aos delitos praticados pela recorrente, reveladora de singular gravidade concreta, na segunda fase da dosimetria penal o foco da atenção residiu nas particularidades ligadas ao elevado sentimento de desprezo pela relação familiar mantida para com a vítima. Portanto, descabido se pensar, in casu, em dupla valoração de mesmas circunstâncias. [...] Agravo regimental parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.806.935/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 19/5/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. Não fora isso, "não se constata bis in idem na condenação do recorrente como incurso nas sanções dos artigos 2º, caput, §§ 2º, 3º, da Lei n. 12.850/2013 e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, tratando-se de circunstâncias diversas que levaram as instâncias ordinárias a concluírem pela sua participação na associação para o tráfico de drogas e na organização criminosa - a qual, segundo consta, tem ligações com facção criminosa" (AgRg no REsp n. 1.969.578/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.310.019/RR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. RECURSO DA DEFESA: DESPROVIMENTO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA IDÔNEA. MODUS OPERANDI. PREMEDITAÇÃO, ABUSO DE CONFIANÇA E AMEAÇA À VÍTIMA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, f, DO CP. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DIVERSAS. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CPP. PARENTESCO POR AFINIDADE. APLICAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO EM DUAS OPORTUNIDADES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. ACÓRDÃO QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PROVIMENTO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. TENRA IDADE DA VÍTIMA (3 ANOS). NECESSIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 4. Não se verifica bis in idem se foram utilizadas circunstâncias diversas para valorar a culpabilidade, com base no modus operandi do delito, ressaltando-se a premeditação, o abuso de confiança e a ameaça à menor, e para aplicar a agravante prevista no art. 61, f, do CP, com a indicação de que o acusado se aproveitou do contexto doméstico para a prática delitiva. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal" (AgRg no HC n. 664.534/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022). 6. Tendo sido comprovada a prática do delito em pelos duas oportunidades, a aplicação da fração de 1/6 para a continuidade delitiva não diverge da jurisprudência desta Corte Superior. 7. A apreciação das alegações referentes à não configuração da condição de tio por afinidade e de não demonstração da continuidade delitiva demandariam o reexame fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. 8. A tenra idade da vítima, que possuía 3 anos de idade na época dos delitos, é fator que legitima a exasperação da pena-base para além do mínimo legal, razão pela qual a reprimenda foi redimensionada. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.020.401/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.) Ante o exposto, conheço do agravo interno e reconsidero a decisão impugnada e, com amparo no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES