Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 989143/SP (2025/0090396-7)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JUNIOR DA SILVA COSTA
CORRÉU: PATRICK VANCONCELOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JUNIOR DA SILVA COSTA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1519137-49.2024.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa, pela prática, por duas vezes, do delito previsto no art. 157, § 2º, incisos II e VII, do Código Penal, e por uma vez no artigo 157, § 2º, incisos II e VII, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, na forma do artigo 70, caput, do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. A impetrante assevera que a sentença exasperou a pena em 3/8 (três oitavos) na terceira fase da dosimetria, baseando-se apenas na quantidade de causas de aumento do § 2º do art. 157 do Código Penal, em desacordo com a Súmula 443 do STJ. Alega que a elevação acima do mínimo, com base apenas nas majorantes (pluralidade de agentes e uso de arma branca), exige nexo de causalidade, que não foi demonstrado, violando o art. 93, IX, da CF e o art. 381, III, do CPP. Argumenta que, mesmo sendo primário e tendo a pena-base fixada no mínimo legal, o paciente teve o regime inicial fechado imposto com fundamento na gravidade abstrata do delito, contrariando as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. Sustenta que a fundamentação exarada para a determinação do cumprimento de pena em regime inicial fechado é inidônea. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente aguarde em liberdade ou, alternativamente, inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. No mérito, pede-se a concessão da ordem para ajustar a exasperação da pena para 1/3 (um terço) na terceira fase e fixar o regime semiaberto. Liminar indeferida (fls. 75-76). Informações prestadas às fls. 84-88 e 89-140. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 144-148, opinando pela concessão da ordem. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Além disso, no caso, o Juiz sentenciante assim consignou a respeito do aumento da pena na terceira fase da dosimetria (fl. 21; grifamos): Em razão das causas de aumento do artigo 157, § 2º, incisos II e VII, do Código Penal, aumento a pena aplicada de 3/8 (três oitavos), chegando à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão e 13 dias-multa, em seu valor unitário mínimo. Anoto que o aumento se operou acima do mínimo legal em razão da presença de duas causas de aumento e diante do grande número de agentes que cometeram o crime (três), o que diminui a possibilidade de resistência da vítima. Não reputo como adequada a aplicação de apenas uma das causas de aumento previstas no art. 157 ao réu (art. 68, parágrafo único, do Código Penal), diante das circunstâncias do caso concreto, da personalidade desvirtuada do réu, de sua periculosidade e da gravidade do crime cometido. Ante a ausência de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição a serem apreciadas, torno a pena acima fixada como definitiva. O Tribunal de origem, por sua vez, fundamentou (fl. 66): Na terceira fase, pelas majorantes (concurso de agentes e emprego de arma branca), a pena sofreu aumento de 3/8, o que deve ser mantido, ante a maior reprovabilidade da conduta e em respeito à equidade e proporcionalidade, não havendo que se falar na redução da fração aplicada conforme pleiteado pela defesa, resultando 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa. Como se vê, foram utilizados argumentos idôneos para a elevação das penas em fração superior ao mínimo legal, pois a superioridade numérica no cometimento do crime revela especial reprovabilidade da conduta, estando o acórdão impugnado em consonância com a iterativa jurisprudência desta Corte Superior, pois nos termos da Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NÚMERO DE AGENTES. SÚMULA N. 443/STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pelos crimes de roubo majorado e cárcere privado, pleiteando a revisão da dosimetria da pena, especialmente no tocante à aplicação cumulativa das causas de aumento referentes ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Verificar se a aplicação cumulativa das causas de aumento na terceira fase da dosimetria, relativa ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo, foi devidamente fundamentada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte admite a aplicação cumulativa de causas de aumento, desde que haja fundamentação concreta, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. No caso, o aumento da pena em fração superior à mínima foi justificado de forma idônea, com base no número de agentes envolvidos e no uso de arma de fogo, o que caracteriza maior gravidade da conduta criminosa. A fundamentação não se baseou exclusivamente na quantidade de majorantes, mas na especial reprovabilidade da ação, considerando o número de participantes, num total de quatro agentes. 4. O aumento da pena em 3/8 pela aplicação cumulativa das majorantes foi devidamente fundamentado, não havendo violação à Súmula 443 do STJ, que exige motivação concreta para elevação da pena acima do mínimo legal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 799.879/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) Contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal no que diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena. A jurisprudência desta Corte Superior admite, em situações excepcionais, que a gravidade concreta da conduta possa autorizar a fixação de regime mais severo do que o previsto, em regra, pelo quantum da pena imposta, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal. Na espécie, contudo, para além de a pena inicial ter sido estabelecida no piso previsto para o tipo, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão, o acusado é primário e não foram indicados fundamentos concretos aptos a excepcionar as balizas do art. 33, § 2º, do Código Penal, motivo pelo qual, fixada a pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, o regime inicial de seu cumprimento deve ser o semiaberto. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos desta decisão. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)