Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no REsp 2128112/RS (2024/0073915-2)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: BKS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA
ADVOGADOS: HAROLDO LAUFFER - RS036876
DANIEL EARL NELSON - RS045438
MARCELO SILVA POLTRONIERI - RS058395
DAVI LAUFFER - RS088756
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por BKS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA da decisão de minha relatoria de fls. 169/172. A parte recorrente alega que não há razão para se obstar o conhecimento do recurso especial fundado na violação ao art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.637/2002, ao art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.833/2003 e aos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN), argumentando que "os valores de ICMS e ICMS-DIFAL que transitam pela contabilidade do contribuinte, em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva ( ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS" (fl. 372). Indica precedentes desta Corte Superior favoráveis à tese defendida. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a apresentação do processo ao órgão colegiado competente. A parte adversa não apresentou impugnação (fl. 400). É o relatório. Diante das alegações da parte agravante, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame do recurso. Registro que, não obstante a existência de julgados desta Corte Superior reconhecendo a natureza eminentemente constitucional da discussão acerca da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a matéria é de cunho infraconstitucional, competindo ao Superior Tribunal de Justiça apreciar e julgar a controvérsia. Nesses termos, passo ao exame do recurso especial. Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a declaração do direito de (i) recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão em suas bases de cálculo do ICMS-DIFAL, conforme tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 69, e (ii) compensar os valores indevidamente recolhidos. O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO reformou a sentença concessiva da segurança, manifestando-se nos seguintes termos: ICMS- DIFAL A impetrante busca a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS. A tributação adicional em questão corresponde a diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. Sobre o tema vinha decidindo no sentido de não se verifica razão para não se aplicar atese do RE 574.706 (O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência interestaduais do PIS e da COFINS). Contudo, em julgamentos com quorum estendido, realizados pela sistemática do art. 942 do CPC, as Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte vêm reiterando o entendimento sobre a matéria, no sentido de que "o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições" (TRF4 5013203-39.2022.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator para Acórdão ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 08/03/2023). Portanto, alinho-me ao referido entendimento, adotando os seus fundamentos como razão de decidir, no caso em comento: O fato de a operação interestadual contemplar o ICMS-DIFAL não altera a base de cálculo do ICMS, e nem a do PIS/COFINS. O próprio Convênio dispõe no § 1º da Cláusula Segunda que “a base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996”. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821, em que reputou constitucional a cobrança antecipada de diferencial de alíquota de ICMS de sociedade empresária optante pelo Simples Nacional, independentemente de o contribuinte estar na condição de consumidor final no momento da aquisição, disse que "o diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual (menor) e interna (maior), de maneira a equilibrar a partilhado ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual". Ora, se a base de cálculo e o imposto estadual são únicos, nenhum efeito se projeta à receita bruta auferida com a venda, base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Observo que das notas fiscais juntadas (evento 1 - Anexos pet 4). ao contrário do que ocorre como ICMS e o ICMS-ST, não existe o destaque do ICMS-DIFAL. Apenas no campo dos dados adicionais da nota fiscal eletrônica consta a partilha da receita do ICMS para o Estado de destino e do remetente. Como se vê, não existe prova de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota. Como dito, a base de cálculo do PIS/COFINS é a receita bruta auferida com as vendas das mercadorias, excluindo-se apenas, se fosse o caso, o ICMS que estivesse destacado na nota fiscal. Mas na hipótese dos autos, considerado o exemplo dado, a pretensão é para que os R$600,00 do ICMS-DIFAL sejam excluídos. Ou seja, a parte pretende, sem qualquer amparo constitucional ou legal, amputar a receita bruta auferida com a venda, mediante a exclusão de uma despesa tributária de ICMS partilhado entre as unidades federadas. O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMS-DIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído. Assim, passo a adotar a orientação predominante, considerando a diretriz do art. 926 do CPC, no sentido de que o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, ressalvado entendimento pessoal. O recurso especial foi interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (fl. 219): CONTRIBUIÇÃO AO PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. O contribuinte que remete bens ou serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS situado em outro estado da federação não tem o direito de excluir os valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta a parte recorrente que não se incluem na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os ingressos destinados ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS - DIFAL. A conclusão do acórdão recorrido vai de encontro à recente orientação firmada pela Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial 2.128.785/RS, segundo a qual a parcela do ICMS-DIFAL cobrado nas operações interestaduais, tal como o próprio ICMS cobrado nas operações internas, não pode ser incluída na base de cálculo do PIS/COFINS por não constituir receita bruta, de modo que deve ser aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574.706, julgado pela sistemática da repercussão geral (Tema 69). Pela pertinência, transcrevo a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou deficiência de fundamentação. II - O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS-, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ. III - O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. V - Recurso Especial provido. (REsp n. 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 357/362, para dar provimento ao recurso especial, restabelecendo a sentença de fls. 169/172. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES