Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2205161/SC (2024/0390953-0)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: DR. GILDO JOSE DA SILVA SERVICOS MEDICOS LTDA
ADVOGADOS: EDER GONÇALVES - SC005759
JEFERSON BATSCHAUER - SC028383
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por DR. GILDO JOSÉ DA SILVA SERVIÇOS MÉDICOS LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 253e): TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. REDUÇÃO. ALÍQUOTAS. SERVIÇOS HOSPITALARES. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA -EIRELI. SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL. LEI Nº 14.195/2021. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. NÃO ENQUADRAMENTO. As empresas que prestam serviços hospitalares têm direito a recolher o Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ no percentual de 8% e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL no percentual de 12% sobre a renda auferida na atividade específica de prestação de serviços de tratamento, excluídas as consultas médicas, nos termos do art. 15, § 1º, III, alínea “a”, da Lei nº 9.249/1995, inclusive com a alteração introduzida pela Lei nº 11.727/2008. A constituição da parte autora na forma de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI (Lei nº 12.441/2011) diferencia-se da sociedade empresária, deixando de cumprir um dos requisitos impostos pela Lei nº 11.727/2008, qual seja, o de que a prestadora dos serviços hospitalares seja organizada sob a forma de sociedade empresária. Mesmo em relação ao período posterior à vigência da Lei nº 14.195/2021, que transformou as EIRELIs existentes em sociedades limitadas unipessoais, não restou evidenciada a natureza de sociedade empresária sob a perspectiva material. Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, aponta-se violação aos arts. 15 da Lei nº 9.249/1995; art. 966 do Código Civil, alegando-se, em síntese, que: I – Art. 15 da Lei nº 9.249/1995 “A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.” (fls. 264/265e); II – Art. 966 do Código Civil “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” (fls. 272/273e); Requer-se o conhecimento e provimento deste recurso especial, para que seja reformada a decisão que não admitiu o recurso especial interposto, reconhecendo a desnecessidade de reexame fático-probatório e a possibilidade de análise da questão à luz do direito. No mérito, que o recurso especial seja conhecido e provido, reformando-se o acórdão recorrido, a fim de reconhecer o direito da recorrente à aplicação das alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL. Sem contrarrazões, o recurso foi inadmitido (fls. 298/300e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 348e). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 340/345e. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: “O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. O cabimento da Remessa Necessária não foi examinado pelo Colegiado a quo e a Recorrente não provocou a Corte de origem a manifestar-se acerca da cabimento de tal instituto. O prequestionamento significa o prévio debate da questão no tribunal a quo, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. É entendimento pacífico desta Corte que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. O atual Estatuto Processual admite o denominado prequestionamento ficto, é dizer, aquele que se consuma "[...] com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal a quo tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas" (AgRg no REsp 1.514.611/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 21.06.2016), nos seguintes termos: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. No entanto, na linha da orientação adotada por este Superior Tribunal, somente poder-se-ia considerar prequestionada a matéria especificamente alegada – de forma clara, objetiva e fundamentada – e reconhecida a violação ao art. 1.022 do CPC/15, (AgInt no AREsp 1.017.912/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017); (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017); (AgInt no REsp 1.664.063/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017). No mais, a Recorrente limita-se a citar alguns dispositivos legais nas razões recursais, sem demonstrar, efetivamente, como teria ocorrido a violação. O recurso especial possui natureza vinculada e por objetivo a aplicação ou interpretação adequada de comando de lei federal, de modo que compete à parte a indicação de forma clara e pormenorizada do dispositivo legal que entende ofendido, não sendo suficiente a mera citação no corpo das razões recursais. (1ª T., AgInt no REsp n. 1.930.411/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 4.9.2023, DJe de 6.9.2023) Em consonância com o entendimento desta Corte, nos casos em que a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se ao recurso especial, por analogia, o entendimento da Súmula 284, do Colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Ressalte-se, o dispositivo legal apontado deve possuir comando normativo que sustenta a tese recursal, não se enquadrando nessas hipóteses aqueles que disciplinam relação jurídica diversa ou os de comando genérico, destituídos de norma capaz de enfrentar a fundamentação do julgado impugnado. É firme o posicionamento desta Corte segundo o qual se revela incabível conhecer do recurso especial quando o dispositivo de lei federal tido por violado não possui comando normativo capaz de impugnar os fundamentos do acórdão recorrido, incidindo, por analogia, a orientação contida na Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Acerca da controvérsia, revela-se pertinente transcrever a fundamentação do acórdão recorrido. Prestadora de Serviços Hospitalares A Lei nº 9.249/95, em seus artigos 15 e 20, estabelece que, para as empresas que prestem serviços hospitalares, a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL será calculada com a aplicação dos percentuais de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) respectivamente, incidentes sobre a receita bruta mensal. A impetrante alega que tem como objeto social a prestação de serviços hospitalares, pelo que teria direito ao recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e a Contribuição Social Sobre o Lucro tendo como base de cálculo, respectivamente, os percentuais de 8% e 12% de sua receita, nos termos do art. 15, § 1º, III, letra “a”, e 20 da Lei nº 9.249/1995. O artigo 15, § 1°, “a”, da Lei n° 9.249/1995 teve sua redação alterada pela Lei n° 11.727/2008, in verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (…) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) Como se vê, houve uma extensão significativa do benefício aos prestadores de serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas. […] Período posterior à vigência da Lei nº 11.727/2008 Com relação ao período posterior à Lei nº 11.727/2008, que entrou em vigor em 01/01/2009, passou-se a exigir, para a aplicação do percentual reduzido, que “a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa”. Quanto ao atendimento às normas da ANVISA, a lei revela-se bastante genérica e não estabelece, especificamente, quais normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária o contribuinte deve obedecer. Cumpre ressaltar que a Resolução - RDC n° 50, de 21/02/2002, que dispõe sobre o Regulamento Técnico para Planejamento, Programação, Elaboração e Avaliação de Projetos Físicos de Estabelecimentos Assistenciais de Saúde, não tem aplicação no caso em tela, vez que tais normas gerais de funcionamento de estabelecimentos de saúde não podem restringir a norma legal. Tal resolução extrapola o limite estabelecido pela norma tributária, a qual permite interpretações mais benéficas para o contribuinte, pois se encontram dissociados do objetivo que norteou todo o processo legislativo que era exatamente desonerar, no âmbito tributário, o prestador de serviços de saúde nos casos em que se exige qualificação dos trabalhadores, espaço físico adequado e materiais e equipamentos de alto custo, visando, evidentemente, ao barateamento do serviço, com o consequente aumento do acesso da população a tais serviços. […] No aspecto, cumpre mencionar que não basta a mera comprovação do registro da sociedade empresária na Junta Comercial, condição que se presta tão somente a atestar a regularidade da pessoa jurídica, nos termos do art. 982 do Código Civil, mas, sim, a demonstração efetiva de que o desempenho da profissão intelectual pelos seus sócios compõe apenas um dos elementos de empresa. Ou seja, deve ser evidenciado, no caso concreto, que a organização dos fatores de produção se sobressai à atividade pessoal desenvolvida pelo sócio. A propósito, preconiza o art. 966 do Código Civil, in verbis: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Nessa perspectiva, para fazer jus à apuração do IRPJ e da CSLL às alíquotas de 8% e 12%, o contribuinte prestador de serviços considerados hospitalares deve comprovar que está organizado e atua, de fato, como sociedade empresária. […] Frise-se que, com a entrada em vigor da Lei nº 14.195/2021, as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada – EIRELI existentes foram excluídas do ordenamento jurídico e transformadas em sociedades limitadas unipessoais, nos termos do art. 41 da aludida legislação: Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo. Nessa toada, somente a partir da entrada em vigor da Lei nº 14.195/2021, a parte impetrante, na condição de sociedade limitada unipessoal, figura instituída pela Lei nº 13.874/2019, poderia ser considerada formalmente como sociedade empresária para fins de obtenção do direito à tributação diferenciada de IRPJ e CSLL. Não obstante, mesmo que se considere apenas o período ulterior à vigência da Lei nº 14.195/2021, o caso em testilha carece de demonstração da efetiva condição de sociedade empresária sob a perspectiva material. Isso porque o quadro social da parte impetrante é composto por apenas um médico (evento 1, CONTRSOCIAL3) e inexiste comprovação da existência de empregados contratados para o exercício do objeto social. Infere-se, portanto, que a atividade profissional é desempenhada de forma pessoal pelo sócio, a denotar a natureza eminentemente intelectual. Ademais, não restou evidenciada a organização de fatores de produção para fins de exploração da atividade econômica. Assim, deixa a impetrante de cumprir um dos requisitos impostos pela Lei nº 11.727/2008 para fazer jus ao benefício pleiteado, qual seja, organizada sob a forma de sociedade empresária, não havendo nos autos qualquer documento comprobatório de alteração da personalidade jurídica da empresa impetrante. […] Dessa forma, por não atendidos os requisitos legais, impõe-se a reforma da sentença, com a denegação da segurança pleiteada. Ônus sucumbenciais Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Custas pela parte impetrante. Dispositivo Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária. (fls. 247/252e) Nas razões do Recurso Especial, tal fundamentação não foi refutada, repercutindo na inadmissibilidade do recurso, visto que esta Corte tem firme posicionamento segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. A Recorrente apresenta argumentos genéricos sobre o direito vindicado, nada se referindo acerca da impossibilidade de prestar o serviço nos moldes exigido na legislação para permitir a fruição do benefício, constada pelo Colegiado a quo. Desse modo, verifica-se que as razões recursais apresentadas encontram-se dissociadas daquilo que restou decidido pelo tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, os óbices das Súmulas 283 e 284, do Supremo Tribunal Federal, as quais dispõem, respectivamente: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”; e “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nesse cenário impõe-se a prejudicialidade do exame da divergência jurisprudencial. De fato, os óbices os quais impedem a análise do recurso pela alínea a prejudicam o exame do especial manejado pela alínea c do permissivo constitucional para questionar a mesma matéria. (AgInt no REsp 1883971/PR, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 08/10/2020) Ademais, o Recurso Especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, pois a parte recorrente deixou de proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados, com o escopo de demonstrar que partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes. A parte recorrente deve transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias dos casos confrontados, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de julgados os quais não abordam a fundamentação do acórdão recorridos. Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Posto isso, com fundamento no art. 932, III, IV, do Código de Processo Civil e art. 34, XVIII, a e b, do Regimento Interno desta Corte, NÃO CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL E NEGO-LHE PROVIMENTO. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA