Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2828711/SP (2024/0484336-2)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: ANDERSON DOS SANTOS OLIVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ANDERSON DOS SANTOS OLIVEIRA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República, em face de acórdão assim ementado: "Apelação - TRÁFICO DE DROGAS - Conjunto probatório amplamente desfavorável ao réu, surpreendido na posse de expressiva quantidade de drogas - Pena e regime prisional incensuráveis - NEGADO PROVIMENTO." (e-STJ, fl. 329). A defesa aponta, inicialmente, violação do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, ao argumento de que a condenação utilizada para valorar negativamente os antecedentes, refere-se a processo cuja extinção da punibilidade ocorreu há mais de 10 anos. Sustenta, ainda, contrariedade ao art. 33, §4º, da Lei de Drogas, alegando que o réu é absolutamente primário, pois, conforme sustentado, o mau antecedente deve ser afastado. Por fim, suscita negativa de vigência ao art. 33, §2º, do Código Penal, uma vez que o regime fechado foi estabelecido sem qualquer fundamentação idônea, apenas fazendo referência à pena fixada, que foi de 04 anos de reclusão, à gravidade em abstrato do delito e à quantidade de droga apreendida, que já foi considerada na primeira fase da dosimetria da pena, e não justifica por si só a fixação de regime mais rigoroso. Requer, assim, seja conhecido e provido o presente recurso especial, a fim de afastar o aumento aplicado na pena base, reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo, bem como estabelecer o regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou, subsidiariamente, fixar o regime inicial semiaberto (e-STJ, fls. 341-357). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 362-367). O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 371-374). Daí este agravo (e-STJ, fls. 379-393). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (e-STJ, fls. 421-425). É o relatório. Decido. Consoante se verifica dos autos, o réu foi condenado às penas de 04 anos de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 400 dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 41, ambos da Lei n. 11.343/06 (e-STJ, fl. 329). Registre-se, por oportuno, que, conforme entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (HC 122.184, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Julgamento: 10/02/2015, Publicação: 05/03/2015). No mesmo sentido: "[...] 1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Omissis. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 778.037/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.) "[...] 1. Por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. Em razão da existência de mais de uma condenação transitada em julgado, valorada a título de maus antecedentes, justifica-se a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 (Precedentes). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.949.389/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.) No caso em apreço, a 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao apreciar o apelo defensivo, negou-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença condenatória. No que tange à dosimetria da pena, a decisão do magistrado singular, confirmada pelo Colegiado Estadual, assim se manifestou: "Na primeira fase da dosimetria, com base nos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, verifico a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam, culpabilidade, quantidade e natureza da droga. Adoto o entendimento de que aqueles que traficam cocaína devem ser apenados de forma mais gravosa do que aqueles que traficam apenas maconha, tendo em vista que a possibilidade da dissipação desta droga coloca em risco de forma mais acentuada a saúde pública. Além disso, verifico que o réu possui maus antecedentes (autos nº 0054648-28.2010.8.26.0050), motivo pelo qual aumento a pena em 1/5, e a fixo em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, verifico que as circunstâncias indicam que o réu se dedicava à traficância de drogas ilícitas, eis que Anderson foi preso em posse de entorpecentes em porções para venda e indicou um imóvel onde estava armazenada grande quantidade de drogas, fatores que apontam que o réu fazia do comércio de estupefacientes seu meio de vida. Assim sendo, reputo que inaplicável o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Por todo o exposto, fixo a pena do réu, em definitivo, em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. Tendo em vista o montante da pena e as circunstâncias desfavoráveis, fixo o regime fechado para inicial cumprimento de pena. O dia-multa, em face da condição financeira do réu, será calculado no valor unitário mínimo. Deverá ser atualizado, nos termos do parágrafo 2º do artigo 49 do Código Penal, desde a data da infração. Considerando a quantidade de pena, impossível a aplicação dos institutos previstos nos artigos 77 e 44 do Código Penal." (e-STJ, fls. 254-255, grifou-se). Opostos embargos de declaração, esse foram acolhidos com efeitos infringentes, para o fim de reduzir a pena, com base nos seguintes fundamentos: "De fato, houve menção à colaboração do réu na investigação policial, mas a circunstância não foi utilizada na dosimetria da pena. Assim, na terceira fase da dosimetria, considerando que o acusado indicou um imóvel onde estava armazenada grande quantidade de drogas, mas também sua colaboração foi pontual, diminuo a pena em 1/3, nos termos do artigo 41, da Lei de Drogas. Em razão dos fundamentos expostos, a parte dispositiva da sentença também deve ser alterada, nos seguintes termos: “Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado e o faço para declarar o réu ANDERSON DOS SANTOS OLIVEIRA como incurso no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual o condeno ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa em regime fechado." (e-STJ, fls. 270-271). Inicialmente, verifica-se que, em relação à suscitada ofensa ao art. 42 da Lei 11.343/2006, o recorrente nada dispôs a esse respeito, o que impossibilita a compreensão da controvérsia, ante a deficiência na fundamentação do recurso. Aplica-se, assim, o óbice da Súmula 284/STF, segundo a qual "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". No tocante à questão amparada no art. 59 do Código Penal, razão assiste à defesa. Consoante documentos acostados às fls. 24 a 32 (e-STJ) e em consulta ao sítio eletrônico do TJSP, verifica-se que, no processo n. 0054648-28.2010.8.26.0050, utilizado para macular os antecedentes, o acusado Anderson dos Santos Oliveira teve a sua punibilidade extinta, por força da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com apoio nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, e 115, todos do Código Penal. Desse modo, deve ser afastada a análise negativa dos antecedentes do réu. Noutro giro, cumpre destacar que, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Na espécie, verifica-se que as instâncias antecedentes, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluíram que "o réu se dedicava à traficância de drogas ilícitas, eis que Anderson foi preso em posse de entorpecentes em porções para venda e indicou um imóvel onde estava armazenada grande quantidade de drogas, fatores que apontam que o réu fazia do comércio de estupefacientes seu meio de vida". Como se vê, a referida causa de diminuição de pena não foi afastada, exclusivamente, com base na quantidade da droga apreendida, mas diante do contexto em que o réu foi flagrado e de seu modus operandi, haja vista que levava consigo entorpecentes devidamente fracionados para a venda (17,4 gramas de cocaína, acondicionada em 36 invólucros de plástico) e mantinha outra parte muito maior em estoque para posterior comercialização (4.860,90 gramas de cocaína, acondicionados em 05 invólucros de plástico em forma de “tijolo”). Veja-se, por pertinente, o seguinte trecho do aresto impugnado: "O réu foi condenado porque, nas condições narradas na inicial, trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de tráfico, 4.860,9 gramas de cocaína, acondicionado em 5 invólucro de plástico em forma de “tijolo” e 17,4 gramas de cocaína, acondicionada em 36 involucro de plástico, em sua forma de crack. Em apertada síntese, policiais civis, notificados por informação velada acerca do tráfico de drogas no local, diligenciaram no endereço reportado e, após breve campana, observaram o acusado em atividade típica do comércio espúrio. Por esta razão, o abordaram e, em revista pessoal, encontraram em seu poder, mais precisamente no interior de uma sacola, o valor de R$22,00 e 36 porções de crack, sendo o restante da droga localizado em um barraco, indicado pelo réu." (e-STJ, fls. 329-330) Desse modo, a alteração do julgado, a fim de concluir que o réu não se dedicava à prática da traficância, demandaria necessariamente uma nova incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: "[...] 2. Diante de todo o exposto, a partir de elementos concretos, especialmente a quantidade de droga apreendida (2.620g de cocaína), o modus operandi criminoso e as circunstâncias apuradas na instrução processual, quais sejam, a existência de ao menos 07 (sete) entradas ao Brasil no período de 2010 a 2015, conforme Certidão de Movimentos Migratórios (ID 129055516), o Tribunal de origem concluiu pela contumácia delitiva da recorrente. Assim, a alteração do julgado pretendida pela defesa, com a finalidade de reconhecer que a agravante não se dedicava a atividades criminosas e permitir a aplicação da causa de diminuição de pena decorrente do tráfico privilegiado, exigiria aprofundada incursão em matéria fático-probatória, o que encontra óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.751.272/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 17/12/2020.) Assim, passo à readequação da reprimenda. Na primeira etapa, a pena-base foi exasperada em 01 ano. Além da quantidade de entorpecentes e dos antecedentes, também foi valorada negativamente a culpabilidade do réu, sob o fundamento de que "aqueles que traficam cocaína devem ser apenados de forma mais gravosa do que aqueles que traficam apenas maconha". Quanto ao ponto, observo que foi apresentada fundamentação inidônea para a negativação da mencionada vetorial, na medida em que a quantidade e natureza da droga devem ser analisadas em conjunto. Assim, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o caso comporta a concessão de habeas corpus de ofício, em razão da existência de flagrante ilegalidade. Dessa forma, permanecendo apenas uma circunstância judicial negativa (art. 42 da Lei de Drogas), reduzo a basilar proporcionalmente para 05 anos e 04 meses de reclusão, mais 533 dias-multa. Na etapa intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na etapa final, mantém-se a redução da pena em 1/3, nos termos do artigo 41, da Lei de Drogas, o que resulta em uma reprimenda total de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, mais 355 dias-multa. Quanto ao regime inicial para o cumprimento da sanção, conquanto o recorrente tenha sido condenado à pena definitiva inferior a 04 anos de reclusão, havendo a existência de circunstância judicial desfavorável, como ocorrido na espécie, aplica-se o modo imediatamente mais grave segundo o quantum de pena aplicado. A seguir, julgados que respaldam esse entendimento: "[...] Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica tanto a fixação do regime mais gravoso quanto o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo quando primário o réu (AgRg no HC n. 914.401/RN). Não há inobservância das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, pois a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime mais gravoso e a negativa de substituição da pena, afastando-se a alegação de constrangimento ilegal. IV. ORDEM DENEGADA." (HC n. 817.665/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.) "[...] 3. No caso, malgrado o paciente tenha sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão e seja primário, tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, correta a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Em relação à possibilidade de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, verifica-se vedada hipótese de inovação recursal, inadmitida por esta Corte, haja vista que a matéria não foi sequer objeto do recurso especial. 5. Embargos parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar omissão. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.206.637/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 10/5/2024.) Desse modo, deve ser estabelecido o modo semiaberto para o resgate da pena. Por fim, no que tange à aplicação do art. 44 do Código Penal, observa-se que no caso em análise, as circunstâncias judiciais do réu não foram integralmente valoradas de forma positiva, razão pela qual não é possível a concessão do benefício. Sobre o tema: "[...] 3. "A existência de circunstância judicial negativa - quantidade de drogas apreendidas, que inclusive serviu para afastar a pena-base do mínimo legal, constitui fundamentação idônea, que possibilita o agravamento do regime, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas" (AgRg no HC n. 690.756/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe de 3/11/2021). 4. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos dispostos nos arts. 44, I e III, e 77, caput , do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 809.674/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reduzir a reprimenda definitiva e fixar o regime inicial semiaberto, mantida a impossibilidade de substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Concedo, ainda, habeas corpus de ofício para afastar a análise negativa da circunstância judicial da culpabilidade, na primeira fase da dosimetria da pena. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS