Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2776177/SE (2024/0403349-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: PUMA SPORTS LTDA
ADVOGADO: FLÁVIO DE HARO SANCHES - SP192102
AGRAVADO: ESTADO DE SERGIPE
ADVOGADO: AGRIPINO ALEXANDRE DOS SANTOS FILHO - SE000176B
DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Puma Sports Ltda, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (fl. 429): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. PRETENSÃO DA IMPETRANTE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL. OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS NO ESTADO DE SERGIPE. SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA ORDEM. IRRESIGNAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DA ALEGADA OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, NÃO HÁ QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DA SUBSUNÇÃO DA REALIDADE FÁTICA À HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA GERADORA DO DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE COBRAR O TRIBUTO. JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM VINDICADA, POR I N E X I S T Ê N C I A D E P R O V A PRÉ-CONSTITUÍDA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO INAPLICABILIDADE DO ART. 85, § 11 DO NCPC. UNÂNIME. - In casu, a empresa demandante não comprovou, sequer minimamente, que efetua comércio eletrônico com vista a contemplar consumidor final não contribuinte do ICMS neste Estado de Sergipe, razão pela qual não possui ela “justo receio” decorrente da iminência de sofrer o lançamento fiscal que quer impugnar; - Não apresentada prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo da impetrante, a confirmação da sentença de denegação da segurança é medida que se impõe. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 460/464). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 489,§1º, VI e VI, e 1.022, II e parágrafo único, II, do CPC; 1º da Lei n. 12.106/2009; 142, do CTN. Sustenta que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas, a saber: (i) "deixou de explicitar as razões pelas quais a “Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE” juntada pela Recorrente, acostada à fl. 54, não seria documento capaz de comprovar a condição de contribuinte da Recorrente; concomitante o dever de a Recorrida lançar a exação combatida" (fl. 476); (ii) "os motivos para se deixar de aplicar o quanto decidido, pelo e. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no regime dos recursos repetitivos, no Recurso Especial n 1.365.095/SP (Tema 118), bem como o precedente do Recurso Especial nº 124748/PE invocado pela Recorrente para sustentar a possibilidade de julgamento do mérito do writ na origem; (fl. 477) e; (iii) "os argumentos da Recorrente capazes de infirmar a conclusão adotada, especificamente a questão de a autoridade legal, por força do art. 142, caput e § único, CTN, não poder deixar de aplicar a lei tributária, razão pela qual, basta a comprovação da condição de contribuinte da Recorrente para a existência do justo receio albergado pelo art. 1º da Lei 12.106/2009 como uma das hipóteses do Mandado de Segurança, no caso concreto revelado pela coexistência daquele dever de lançamento da Recorrida e dos dispositivos da Lei 8.041/15 atacados pela Recorrente" (fl. 477); (II) a comprovação do direito líquido e certo ao reconhecimento da inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei Complementar nº 190/2022, durante o exercício financeiro de 2022, pois "reconhecido que a natureza preventiva do writ, ao lado da comprovada condição de contribuinte da Recorrente e da obrigação que a Autoridade Impetrada tem de lançar a exação combatida são requisitos suficientemente aptos a autorizar o processamento e julgamento do mérito do feito" (fl. 479). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não merece prosperar. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Quanto ao mérito, o Tribunal de origem, ao julgar a demanda, consignou que a recorrente não comprovou a sua condição de contribuinte e, por conseguinte, reconheceu a ausência de prova pré-constituída do seu direito líquido e certo, nos seguintes termos (fls. 431/433): Sabe-se que o mandado de segurança preventivo não desobriga a parte impetrante de apresentar, no momento da impetração, as provas necessárias para demonstrar os fatos alegados ou, ainda, apontar a autoridade ou estabelecimento público que detenha documento necessário à prova do alegado, por força do disposto no art. 6º, e § 1º, da Lei nº 12.016 /2009. Analisando a petição inicial do presente writ, vê-se que a impetrante, entendendo possuir direito líquido e certo, não juntou comprovante de recolhimento do DIFAL ou notas fiscais de venda de mercadorias provenientes de outro Estado da Federação para o Estado de Sergipe, quando, ao menos em tese, poderia incidir o DIFAL. Cumpre assinalar que “a petição inicial do mandado de segurança preventivo que busca afastar a cobrança de DIFAL e Adicional FECP deveria vir instruída com provas da ocorrência fática da hipótese descrita na lei reputada inconstitucional, a exemplo da circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.” (TJ-CE - AC: 02132391320218060001 CE 0213239-13.2021.8.06.0001, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 19/07/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 19/07/2021) Com efeito, a natureza preventiva do mandado de segurança não exime a parte de demonstrar, de maneira concreta, que ocorrerá evento lesivo no futuro, sob risco de não se configurar ato coator apto a deflagrar a concessão de segurança (BANDEIRA DE MELLO, 1986:36) In casu, a juntada de mera “Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE”, sem qualquer indicação do tributo cobrado, não demonstra que há/houve realização de vendas entre o ente remetente e o destinatário, o que seria suficiente para fazer surgir o justo receio que justificaria o ajuizamento do mandado de segurança de forma preventiva. Porém, como visto, não foi o que se avistou. [...] Dessa forma, escorreita a conclusão sentencial de que, na hipótese dos autos, não há qualquer demonstração da subsunção da realidade fática à hipótese de incidência tributária geradora do dever da Administração de cobrar o tributo. Em outras palavras, a empresa demandante não comprovou, sequer minimamente, que efetua comércio eletrônico com vista a contemplar consumidor final não contribuinte do ICMS neste Estado de Sergipe, razão pela qual não possui ela “justo receio” decorrente da iminência de sofrer o lançamento fiscal que quer impugnar. Nesse contexto, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, para reconhecer que houve a devida comprovação da condição de contribuinte da recorrente demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELETRICA. BEM ESSENCIAL. ICMS. ALÍQUOTA MAJORADA. TESE DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ATÉ DOIS PONTOS PERCENTUAIS À ALÍQUOTA DO IMPOSTO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DE PROVA-PRÉCONSTITUÍDA. EXAME DE PROVA. ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. No caso dos autos, o órgão julgador a quo, ao julgar os embargos de declaração e atento à modulação dos seus efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 714.139/SC (tema 745), para que a tese definida produza efeitos a partir de janeiro de 2024, com exceção as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, anotou que o mandado de segurança foi impetrado em 27 de setembro de 2021 e, por isso, a pretensão mandamental não poderia ser acolhida. 4. No contexto, não se verifica violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o mandado de segurança foi impetrado fora do período estabelecido na modulação, situação essa que autoriza a conclusão pela denegação do mandado de segurança inclusive com relação ao pedido relacionado ao Fundo de Combate à Pobreza, notadamente, em atenção à tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.152/SE, segundo a qual, após a Emenda Constitucional n. 42/2003, são válidos os adicionais da alíquota de ICMS instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza (tema 1305). 5. De outro lado, as Súmulas 7 do STJ e 282 do STF são empecilhos ao conhecimento do recurso especial, pois, sem reexame do acervo probatório, não há como se revisar a premissa de que não há prova pré-constituída do direito líquido e certo, ao tempo em que não foram prequestionados os artigos de leis federais invocados pela parte recorrente, uma vez que o órgão julgador a quo se limitou pela inadequação da via mandamental. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.537.779/SE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) (g.n) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA