Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2199457/SP (2025/0062705-5)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: VELANS TELEINFORMATICA LTDA
RECORRENTE: PHONOWAY SISTEMAS LTDA
ADVOGADOS: GLEICE DINIZ DE OLIVEIRA - SP350765
EDUARDO KOWARICK HALPERIN - SP397867
RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: FABÍOLA TEIXEIRA SALZANO - SP123295
DENISE FERREIRA DE OLIVEIRA CHEID - SP127131
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Phonoway Sistemas Ltda. e Velans Teleinformática Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fls. 398/399): RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM A PARTICIPAÇÃO DE CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO MESMO IMPOSTO PRETENSÃO À INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO TRIBUTO POSSIBILIDADE PARCIAL PRETENSÃO À RESTITUIÇÃO OU ENTÃO A COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO IMPOSSIBILIDADE. 1. Irregularidade, ilegalidade e nulidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, parcialmente, demonstradas. 2. Imprescindibilidade da edição de legislação complementar, para a exigência do Diferencial de Alíquota (DIFAL), nas operações interestaduais com a participação de consumidores finais não contribuintes do imposto, consoante a regra do artigo 155, II, § 2º, VII e VIII, da CF, reconhecida. 3. Aplicabilidade, ao caso concreto, da tese jurídica firmada perante o C. STF, por ocasião do julgamento do RE nº 1.287.019, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 1.093). 4. Modulação dos efeitos do r. julgado: a) relativamente às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª, do Convênio ICMS nº 93/15, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2.022); b) relativamente à clausula 9ª, do referido Convênio, a partir da data da concessão da medida cautelar, nos autos da ADI nº 5.464/DF, do C. STF, questionando a constitucionalidade do referido dispositivo normativo. 5. Inaplicabilidade da modulação dos efeitos às ações judiciais em tramitação na data do julgamento. 6. Submissão da hipótese concreta à referida ressalva. 7. É inviável a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, decorrentes do direito ora reconhecido, em favor da parte impetrante. 8. Inteligência da Súmula nº 271, da jurisprudência reiterada e consolidada perante o C. STF. 9. Possibilidade de compensação de créditos tributários, somente, por meio da vigência de autorização legislativa específica, conforme o disposto nos artigos 156, II e 170 do CTN. 10. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5ª Câmara de Direito Público. 11. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, parcialmente, caracterizada. 12. Ordem impetrada em mandado de segurança, parcialmente, concedida, em Primeiro Grau de Jurisdição. 13. Sentença, recorrida, ratificada, inclusive, com relação aos encargos da condenação e os ônus decorrentes da sucumbência. 14. Recursos oficial e de apelação, apresentados pelas partes litigantes, desprovidos. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 448/451). A parte recorrente alega violação dos arts. 1.022, incisos I e II, e parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), pois entende que o acórdão não sanou obscuridade e omissão sobre o pedido de declaração do direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, mantendo fundamento de impossibilidade de efeitos patrimoniais pretéritos no mandado de segurança. Sustenta ofensa aos arts. 489, § 1º, incisos IV e VI, e 927, incisos III e IV, do CPC, ao argumento de que o acórdão deixou de observar a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a orientação consolidada em recursos especiais sobre a viabilidade da declaração do direito à compensação em mandado de segurança, sem demonstrar distinção específica do caso ou superação do entendimento. Aponta violação dos arts. 150, 156, inciso II, 165, 167, 168, incisos I e II, e 170 do Código Tributário Nacional (CTN), alegando que o reconhecimento judicial da ilegalidade/inconstitucionalidade da exigência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL) impõe assegurar o direito à restituição/compensação, inclusive de valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, com efeitos prospectivos e execução pela via administrativa. Aduz que houve negativa de vigência ao art. 1º da Lei 12.016/2009, por restringir indevidamente a tutela mandamental. A parte recorrente aponta, ainda, a existência de divergência jurisprudencial às fls. 482/487. Contrarrazões apresentadas às fls. 548/566. O recurso foi admitido (fls. 588/590). É o relatório. Na origem cuida-se de mandado de segurança, visando afastar a exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 e do art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo o Tribunal de origem apreciado fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante ressaltar que o contraponto aos argumentos das partes não demanda a citação literal de suas palavras ou dos mesmos dispositivos legais. É suficiente que haja fundamentação fática e jurídica coerente e adstrita ao que se debate nos autos. A fundamentação adotada pelo Tribunal de origem, que condiciona a declaração do direito à compensação à existência de lei estadual específica (arts. 156, II, e 170 do CTN), não se harmoniza com a orientação desta Corte. A tese firmada pela Primeira Seção delimita que a sentença mandamental, de natureza declaratória, reconhece o direito ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa após o trânsito em julgado, sujeitando-se à fiscalização, sem quantificação judicial de valores e sem condenação à devolução, o que afasta a vedação da Súmula 271 do STF. A respeito, a jurisprudência reafirma que “o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos. Uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório” (AgInt no REsp 1981962/RS, Primeira Turma, DJe 10/8/2022). A propósito, cito os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. CORREÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO, DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 213 DO STF. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 26 DA LEI Nº 11.457/2007. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. STF. RE 574.706. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DOS COMPROVANTES DE PAGAMENTO. COMPENSAÇÃO A SER PLEITEADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O agravo interno de fls. 1.244-1.242 e-STJ foi interposto pela empresa, e não pela FAZENDA NACIONAL, razão pela qual os embargos de declaração merecem acolhida para sanar os vícios apontados, tornando sem efeito o acórdão de fls. 1.261-1.272 e-STJ. 2. Prejudicada a discussão sobre a necessidade de suspensão dos processos que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista o julgamento do tema pelo STF no RE 574.706. 3. Afastada a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. 4. Quanto à limitação da compensação em relação às contribuições referidas no art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991, o acórdão recorrido aplicou corretamente o disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, conforme se verifica do voto proferido nos embargos de declaração acolhidos precisamente para esclarecer esse ponto (fls. 1.045-1.046 e-STJ), de modo que não há interesse recursal da FAZENDA NACIONAL em relação a essa questão. 5. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, se o contribuinte não pretende chancelar compensação de indébito tributário por ela já realizada, não há, nessas hipóteses, necessidade de juntada de guias comprovando o recolhimento indevido do tributo, eis que pretende tão somente o reconhecimento do direito à compensação de indébito tributário, o que é autorizado por esta Corte na forma da Súmula nº 213 do STJ, in verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". Reconhecido o direito à compensação, a comprovação do indébito e efetiva compensação deverão ser pleiteadas no âmbito administrativo, respeitado o prazo prescricional quinquenal. 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito o acórdão de fls. 1.261-1.272 e-STJ, a fim de conhecer do agravo interno de da empresa para conhecer do agravo em recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL para conhecer em parte do recurso especial do Fisco e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.471.081/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. AUSENTES. COMPROVAÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA.POSSIBILIDADE. MATÉRIA JULGADA EM RECURSO REPETITIVO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] II - Esta Corte adota o posicionamento segundo o qual a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, com créditos (indébitos) ainda não fulminados pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, vedados pelas Súmulas 269 e 271 do STJ. III - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.915.692/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 28/4/2021.) Verifico, portanto, dissonância do acórdão recorrido com a jurisprudência dominante do STJ. A Primeira Seção firmou entendimento de que o mandado de segurança constitui ação adequada para declarar o direito à compensação tributária, inclusive de indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição, com efeitos prospectivos, à luz da Súmula 213 do STJ. À luz do art. 927, III e IV, do CPC, os Tribunais devem observar os acórdãos em julgamento de recursos repetitivos e os enunciados de súmula do STJ, não sendo suficiente a mera referência genérica à necessidade de lei estadual sem demonstrar distinção específica do caso ou superação do entendimento, sob pena de incidir a hipótese do art. 489, § 1º, VI, do CPC. Ante o exposto, conheço do recurso especial e a ele dou provimento para reconhecer o direito das recorrentes à declaração do direito à compensação/creditamento, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL nos cinco anos anteriores à impetração, com efeitos exclusivamente prospectivos, observada a prescrição quinquenal do art. 168 do CTN. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES