Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2501678/MG (2023/0388377-8)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: JOANA FARIA SALOME - MG096744
AGRAVADO: TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES S/A
ADVOGADOS: SAMI ABRAO HELOU - GO013116A
SANDRO PEREIRA DA SILVA - GO023004
HENRIQUE CASTRO SANTOS - GO052384
INTERESSADO: TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES S/A
INTERESSADO: TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES S/A
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS da decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça de fls. 746/747. Nas razões recursais, a parte agravante afirma que impugnou especificamente a incidência do óbice da Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no seu agravo em recurso especial. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pelo órgão colegiado competente. A parte adversa não apresentou impugnação (fl. 761). É o relatório. Diante das alegações da parte agravante, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial foi interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, do acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado (fl. 553): JUÍZO DE RETRATAÇÃO – TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ILEGITIMIDADE ATIVA – PRECLUSÃO – ICMS SOBRE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES – ALÍQUOTA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – TEMA 745/STF. É vedado à parte rediscutir a tese de ilegitimidade ativa em sede de juízo de retratação quando a questão fora expressamente apreciada na sentença e rejeitada, sem que houvesse insurgência no momento da apresentação das contrarrazões ao recurso de apelação, ante a ocorrência da preclusão. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 745, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Diante da adoção pelo Estado de Minas Gerais da seletividade do ICMS, forçoso reconhecer a ilegitimidade da exigência de ICMS nos serviços de energia elétrica e de telecomunicações em alíquota superior à alíquota aplicável às operações em geral. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 650/656). Nas razões de seu recurso especial, a parte ora agravante alega que houve violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil (CPC), assim como ao art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Sustenta que o Tribunal de origem incorreu em negativa de prestação jurisdicional, uma vez que quedou-se omisso e contraditório a respeito das alegações aduzidas nos embargos de declaração opostos. Aduz, ainda, que o acórdão recorrido, em relação ao tributo em questão – Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) –, teria dispensado a parte ora recorrida "de demonstrar que não teria repassado o ônus financeiro a terceiros ou que estava autorizada a pleitear a vislumbrada restituição em nome dos contribuintes de fato (consumidores)" (fl. 678). Requer que seja dado provimento ao recurso especial interposto. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 685/701). A parte recorrente opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fls. 625/627): Data venia, o r. acórdão, ao prover a apelação do ex adverso e determinar a repetição de indébito da diferença de ICMS recolhido sob a alíquota de 25% nos últimos cinco anos foi OMISSA, porque aplicou solução genérica relativa ao tema 745 de repercussão geral sem se atentar para a evidente ilegitimidade ativa da ora Embargada, nos exatos termos do art. 166 do CTN, porque os valores do imposto por ela suportados quando das aquisições de mercadorias e serviços, se não geram direito ao crédito, são escriturados como custo, se empregados em atividade de produção, ou como despesa, nos demais casos. Vale dizer, a Embargada não é consumidora final de energia elétrica, ela é empresa intermediária que faz uso da energia para sua produção, repassando todo o custo para seus consumidores. O acórdão é omisso porque NADA foi dito quanto ao fato de a presente restituição referir-se aos chamados tributos indiretos, de modo que, por força do art. 166 do Código Tributário Nacional, somente detém legitimidade ativa para o pedido aquele que comprove haver suportado o encargo financeiro do pagamento indevido ou, caso o tenha transferido a terceiro, estiver por este expressamente autorizado a receber a restituição, o que não restou demonstrado pela ora Embargada. Com efeito, a Embargada deve apresentar autorização expressa dos consumidores finais do combustível que revendeu, ainda que através de compensação, o que deve constar expressamente da sentença embargada. Neste sentido, confira-se a redação do referido dispositivo: [...] A legislação de Minas Gerais reproduz o disposto no referido artigo, em seu RICMS/02: [...] E no Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), instituído pelo Decreto nº 44.747/08: [...] Este é o entendimento dos tribunais: [...] Trata-se, portanto, de OMISSÃO relevante, devendo ser sanada para viabilizar o desfecho adequado do presente caso. Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS decidiu o seguinte (fl. 652): A Turma Julgadora, ao apreciar a alegação de ilegitimidade ativa da parte autora, suscitada pelo Estado de Minas Gerais na manifestação apresentada após intimação acerca do entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixado no Tema 745 (RE 714.139/SC), concluiu ser vedada a sua rediscussão em sede de juízo de retratação, ante a ocorrência da preclusão, visto ter sido expressamente apreciada na sentença e rejeitada, sem que houvesse insurgência do Estado de Minas Gerais no momento da apresentação das contrarrazões ao recurso de apelação da parte autora. Portanto, inexiste a alegação omissão no acórdão embargado. Dessa forma, a Corte local expressamente consignou que a questão relativa à ilegitimidade ativa da parte adversa não poderia ser rediscutida, porquanto preclusa, pois fora expressamente apreciada e rejeitada na sentença, sem que a parte ora recorrente tivesse apresentado oportuna insurgência. Observo que no acórdão recorrido o Tribunal de origem fundamentou no sentido que, ainda que a temática relativa à ilegitimidade ativa fosse considerada como matéria de ordem pública, tendo havido expressa manifestação do juízo a seu respeito, sem que houvesse impugnação, teria ocorrido a preclusão, sendo insuscetível de reapreciação no juízo de retratação. Nestes exatos termos, colaciono excerto retirado do decisum (fls. 555/556): Conforme salientado pela parte autora, a preliminar de ilegitimidade ativa foi expressamente apreciada na sentença e rejeitada. Confira-se: [...] Note-se que a questão não consta das contrarrazões ao recurso de apelação, interposto pela parte autora, revelando-se, por conseguinte, insuscetível de reapreciação por ocasião do juízo de retratação oportunizado pela interposição de recurso extraordinário pela parte autora relativamente ao mérito da causa. Com a devida vênia, é vedado à parte rediscutir a tese de ilegitimidade ativa em sede de juízo de retratação quando a questão fora expressamente apreciada na sentença e rejeitada, sem que houvesse insurgência no momento da apresentação das contrarrazões ao recurso de apelação, ante a ocorrência da preclusão. Ainda que a legitimidade para a causa seja matéria de ordem pública, uma vez objeto de pronunciamento judicial anterior e inexistente impugnação no momento oportuno, o seu reexame é descabido, ante a preclusão. Nesse sentido é o entendimento do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: [...] Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. Ademais, na peça recursal, a parte recorrente não se insurge contra aquele fundamento – atinente à ausência de impugnação oportuna em face da ilegitimidade ativa, já decidida e rejeitada pela sentença –, limitando-se a afirmar, em síntese, que o acórdão recorrido foi contraditório, "porque deixa de apreciar a arguição de ilegitimidade ativa por considerar preclusa a questão, mas simultaneamente admite se tratar de questão de ordem pública, apreciável a qualquer tempo" (fl. 671). Incide no presente caso, por analogia, a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Registro, ainda, que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no ponto, não destoa daquele firmado nesta Corte, relativamente à ocorrência da preclusão das matérias de ordem pública, quando tenha havido expressa manifestação do juízo a seu respeito. Nesse viés, cito os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES E PERCENTUAIS NO TÍTULO JUDICIAL. ALTERAÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO PROTELATÓRIO. DESCABIMENTO. [...] 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, as matérias, inclusive as de ordem pública, decididas no processo, sujeitam-se à preclusão. [...] 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.681.064/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 5/3/2025.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. QUESTÃO JÁ DECIDIDA NO PROCESSO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 2. Conforme consignado no acórdão recorrido, a questão relativa à legitimidade passiva do recorrente, para figurar no cumprimento de sentença, fora decidida em momento anterior, operando preclusão pro judicato, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública. 3. "Nos termos da jurisprudência do STJ é vedado ao juiz decidir novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, ainda que referentes à matéria de ordem pública, em razão da preclusão pro judicato. Precedentes" (AgInt no AREsp 2.421.094/MT, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024). 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.829.415/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 28/2/2025.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que "sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio, em observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais" (AgInt no REsp 2.014.742/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.077.812/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. QUESTÃO JÁ DECIDIDA NO CURSO DO PROCESSO. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as questões decididas no curso do processo, mesmo quando versem sobre matéria de ordem pública, não podem ser rediscutidas, operando-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno. [...] VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.110.890/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) No caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional. O Tribunal de origem, em juízo de retratação, acolheu a pretensão autoral fundamentado na tese fixada quanto ao Tema 745/STF nestes termos (fl. 561): A presente ação foi ajuizada em 10.04.2017, antes, portanto, do início do julgamento do mérito do Tema 745/STF, motivo pelo qual se aplica a tese ao presente caso, sendo forçoso reconhecer a ilegitimidade da exigência de ICMS nos serviços de energia elétrica e de telecomunicação em alíquota superior à alíquota aplicável às operações em geral, fixada no Estado de Minas Gerais no patamar de 18%. Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal. Por fim, para o Superior Tribunal de Justiça, a parte recorrente deve proceder ao cotejo analítico entre os julgados comparados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementa, pois a demonstração da divergência jurisprudencial deve ser manifestada de forma escorreita, com a necessária demonstração de similitude fática entre os acórdãos confrontados; a inobservância do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO PARA IMPUGNAR DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR EM PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. NÃO CABIMENTO. ART. 382, § 4º, DO CPC/2015. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. [...] 3. Não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea "c" do permissivo constitucional quando a divergência não é demonstrada nos termos em que exigido pela legislação processual de regência (1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ). Na espécie, o dissídio não foi comprovado, tendo em vista que não foi realizado o devido cotejo analítico, com a demonstração clara do dissídio entre os casos confrontados, identificando os trechos que os assemelhem, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.893.155/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 28/4/2021, sem destaque no original.) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO PERMANÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. [...] VII - Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.235.867/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.109.608/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 19/3/2018; REsp 1.717.512/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 23/5/2018. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.656.796/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 29/4/2021, sem destaque no original.) No caso dos autos, a parte recorrente não procedeu ao devido cotejo analítico dos julgados confrontados, apenas transcreveu suas ementas e trechos pontuais (fl. 677), não demonstrando a identidade entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas. Ante o exposto, reconsiderando a decisão recorrida, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES