Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 1451717/SP (2019/0044449-5)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: IBANEZ ADVOGADOS ASSOCIADOS
ADVOGADOS: MILTON FLAVIO DE ALMEIDA C. LAUTENSCHLAGER - SP162676
JOSÉ GUILHERME CARNEIRO QUEIROZ E OUTRO(S) - SP163613
CRISTIANE CALDARELLI E OUTRO(S) - SP169275
MARCUS VINICIUS IBANEZ BORGES - SP214215
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: JOSUEL VOLPINI
REPRESENTADO POR: CICERA RAMALHO VOLPINI
ADVOGADOS: JOEL CAMPOS FERNANDES - SP032245
MARÇAL ALVES DE MELO - SP113037
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por Ibanez Advogados Associados, às fls. 1.351-1.360, contra decisão de fls. 1.340-1.341. Em suas razões, aduz, em síntese, que impugnou especificamente todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial. Com impugnação. Às fls. 1.361-1.363, fora noticiado aos autos o falecimento de Josuel Volpini ocorrido em 23/3/2019. Tendo sido deferido o requerimento de habilitação dos herdeiros e a suspensão do andamento processual dos presentes autos até a regularização da sucessão processual (e-STJ, fls. 1.392-1.394 e 1.608). Às fls. 1.410-1.417, Ibanez Advogados Associados pugnou pela aplicabilidade do quanto disposto na Lei n. 14.230/2021 à presente demanda, ao fundamento de ausência de dano efetivo ao erário, tampouco dolo, enfatizando que os serviços foram efetivamente prestados no caso vertente. Às fls. 1.596-1.599, fora certificada a citação de Cícera Ramalho Volpini, inventariante do espólio de Josuel Volpini, ocorrida em 10/4/2025. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Dito isso, verifica-se que a parte agravante, nas razões do agravo interposto às fls. 1.351-1.360, impugnou satisfatoriamente os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, fls. 1.340-1.341. No recurso especial interposto por Ibanez Advogados Associados, às fls. 1.162-1.187, aponta-se ofensa ao art. 489, §1º, do CPC, ao argumento de ausência de motivação. Quanto à questão de fundo, alega-se violação dos seguintes artigos: (a) art. 10 da Lei n. 8.429/1992, em sua redação original, diante da ausência de prova de culpa, tampouco de dolo, nem de dano ao erário, ressaltando a efetiva prestação dos serviços contratados; (b) arts. 13, V, e 25, II, da Lei n. 8.666/1993, uma vez que restou comprovada por parecer da Procuradoria a necessidade de contratação dos recorrentes, ante notória especialização e singularidade dos serviços objeto da contratação; e (c) art. 12 da Lei n. 8.429/1992, em sua redação original, diante da necessária revisão das penalidades aplicadas. No recurso especial interposto por Josuel Volpini, às fls. 1.137-1.153, aponta-se ofensa aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015, tendo em vista omissão a respeito da impossibilidade de julgamento em virtude do reconhecimento da repercussão geral Tema n 309 pelo STF. Quanto às questões de fundo, alega-se negativa de vigência aos seguintes artigos: (a) art. 1.035, §5º, do CPC/2015, em razão da necessidade de suspensão do feito por força do Tema n. 309/STF; e (b) art. 25 da Lei n. 8.666/1993, ao fundamento de possibilidade de contratação de profissional da área jurídica pela Administração Pública com notória especialização, restaurando-se a sentença. Ressalta que o escritório fora contratado por diversos outros prefeitos municipais, os quais reconheceram a sua notória especialização. Pois bem. Cinge-se a controvérsia em analisar se a contratação direta de escritório de advocacia pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, para atuar na área administrativa, notadamente junto ao Tribunal de Contas Estadual, configura ato ímprobo. O Novo Regime da Improbidade Administrativa encontra-se em fase de construção jurisprudencial. A Corte Especial do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral reconhecida no RE n. 656.558 (Tema n. 309), publicado em 26/2/2025, a respeito da conduta discutida nos autos - contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação – fixou as seguintes teses: “a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.” A propósito, vide a ementa do referido julgado: 1. Direito constitucional e administrativo. Improbidade administrativa. Necessidade de dolo. Inexigibilidade de licitação. Contratação pelos municípios de escritório de advocacia para patrocínio e defesa de causas perante os tribunais de contas estaduais. Requisitos. 2. Estando a desonestidade relacionada com o dolo, não é possível desvincular a improbidade administrativa, a qual depende da desonestidade, do referido elemento subjetivo, isso é, do dolo. Nessa toada, o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), sendo inconstitucional a modalidade culposa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429 /92, com sua redação originária. 3. No que diz respeito aos arts. 13, inciso V, e 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, deve-se ter em mente, como bem apontou o Ministro Roberto Barroso, que a disciplina constitucional da advocacia pública (arts. 131 e 132 da CF) impõe que, em regra, a assessoria jurídica das entidades federativas, tanto na vertente consultiva como na defesa em juízo, caiba aos advogados públicos. Excepcionalmente, caberá a contratação de advogados privados, desde que plenamente configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pelos membros da advocacia pública. 4. Ainda em relação aos dispositivos mencionados, insta realçar que, mesmo que a contratação direta envolva atuações de maior complexidade e responsabilidade, é necessário que a Administração Pública demonstre que os honorários ajustados se encontram dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional. 5. Foram fixadas as seguintes teses de repercussão geral: “a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666 /1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.” 6. RE nº 610.523/SP julgado prejudicado e RE nº 656.558/SP ao qual se dá provimento, restabelecendo-se a decisão em que se julgou improcedente a ação. (RE 656.558, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 28-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-02-2025 PUBLIC 11-02-2025 REPUBLICAÇÃO: DJe-s/n DIVULG 25-02-2025 PUBLIC 26-02-2025) De outro lado, sobreleva mencionar que o STF, em 18 de agosto de 2022, concluiu o julgamento do ARE n. 843.989 (Tema 1.199), DJe 12/12/2022, Rel. Min. Alexandre de Moraes, ocasião em que firmou a tese de irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei n. 14.230/2021, em face da coisa julgada ou durante o processo de execução, ressalvada a retroatividade relativa aos casos em que não houver o trânsito em julgado da condenação por ato ímprobo, conforme as teses abaixo transcritas: 1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4. O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Posteriormente, o Plenário do STF, por maioria, no ARE n. 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Ministro Luiz Fux, relator p/ acórdão Ministro Gilmar Mendes, em 22/8/2023, DJe 6/9/2023, firmou orientação segundo a qual "as alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado". Nesse contexto, na sessão de 27/2/2024, a Primeira Turma desta Corte, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJe 1/3/2024, interpretando o entendimento do STF, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021 neste dispositivo legal, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública Sob esse prisma, a Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp n. 2.107.601/MG, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, realizado em 23/4/2024, DJe 7/6/2024, firmou orientação segundo a qual "Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento". Em setembro de 2024, a Primeira Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que o dano efetivo passou a consistir em elementar de todas as espécies de ato ímprobo que cause prejuízo ao erário, inclusive daquela prevista no inciso VIII do art. 10 (frustrar a licitude de processo licitatório), de modo que a referida norma de direito material aplica-se às ações de improbidade administrativa não transitadas em julgado, haja vista possuir a mesma diretriz hermenêutica do Tema n. 1.199/STF. A propósito: REsp n. 1.929.685/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024; REsp n. 2.061.719/TO, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024. No caso dos autos, o Juízo de primeira instância julgou improcedente os pedidos formulados na inicial da ação de improbidade administrativa, por considerar inexistente a má-fé e o dolo, consignando a singularidade do serviço contratado, bem como a notória especialização (e-STJ, fls. 826-828). O Tribunal de origem, por maioria, deu parcial provimento ao apelo do MPSP, para reformar a sentença, condenando os demandados pela prática de ato ímprobo (arts. 10, VIII, e 11 da Lei n. 8.429/1992, em sua redação original), por entender haver conduta dolosa na contratação direta da sociedade de advogados em apreço, em desconformidade com a Lei de Licitações, não caracterizada a situação de inexigibilidade, além de nítida violação aos princípios da Administração Pública, diante da não singularidade do serviço prestado, tampouco da notória especialização do contratado. Diante disso, condenou os demandados às seguintes penas: (i) ressarcimento integral do valor do contrato (R$ 80.000,00); (ii) proibição de contratar com o Poder Público, pelo prazo de cinco anos; e (iii) exclusivamente ao demandado Josuel, suspensão de direitos políticos, pelo prazo de cinco anos e litigância de má-fé (e-STJ, fls. 954-961). Por sua vez, o voto vencido consignou inexistir dolo ou má-fé, tendo em vista a demonstração da notória especialização do escritório de advocacia contratado, assim como a singularidade dos serviços, além da modicidade do preço fixado pelos serviços que foram efetivamente prestados. Asseverou, ainda, haver provas da prestação de serviços da mesma natureza, pelos demandados, a outros municípios (e-STJ, fls. 963-964). Às fls. 1.047-1.056, o TJSP rejeitou os embargos infringentes opostos pelos demandados, mantendo o voto majoritário, por entender configurado o ato ímprobo em comento. Diante do exposto, considerando o óbice imposto a esta Corte Superior pela Súmula 7/STJ, caberá ao Tribunal local, à luz da premissa jurídica estabelecida no presente decisum, proceder à valoração do conjunto fático-probatório, a fim de aferir se os pressupostos da notória especialização e da singularidade estão concretamente demonstrados, bem como se os requisitos fixados no Tema 309/STF estão presentes. Nessa linha de percepção, vide: REsp n. 1.906.703, Ministro Benedito Gonçalves, DJEN de 28/5/2025; AgInt no AREsp n. 2.818.588, Ministro Benedito Gonçalves, DJEN de 20/5/2025; REsp n. 2.195.221, Ministro Francisco Falcão, DJEN de 29/4/2025; AREsp n. 2.505.182, Ministro Francisco Falcão, DJEN de 9/4/2025; REsp n. 2.143.256, Ministro Teodoro Silva Santos, DJEN de 27/3/2025; EDcl no REsp n. 1.725.377/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 1/7/2021. Além disso, aproveitando o ensejo, caberá ao Tribunal local, à luz das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à LIA e das teses fixadas pelo Tema n. 1.199/STF, realizar a valoração do conjunto fático-probatório visando aferir se o caso em análise pode ser objeto de readequação, inclusive no que tange à apreciação da (in)existência do dolo específico e da efetiva perda patrimonial exigida pela novel legislação. Registre, outrossim, que na linha do que decidido no AREsp n. 2.163.400/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, julgado em 16/5/2024, DJe 7/6/2024, eventual reconhecimento do dolo específico no caso vertente não poderá redundar em aplicação de sanções mais gravosas à parte demandada, devendo observar a nova redação conferida ao art. 12 e seus incisos pela Lei n. 14.230/2021. Com efeito, resta prejudicado o exame das demais insurgências. Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno para, exercendo o juízo de retratação da decisão de fls. 1.340-1.341, conhecer do agravo em recurso especial (nos termos do artigo 259, § 6º, do RISTJ, combinado com o § 2º do artigo 1.021 do CPC/2015), julgar prejudicado o recurso especial e, com fulcro no art. 1.040, II, do CPC, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que efetue o necessário juízo de conformidade, à luz das teses fixadas pelo STF nos Temas n. 309 e 1.199 e das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à LIA, nos termos da fundamentação supra; aplicando-se o expansivo subjetivo ao co-demandado espólio de Josuel Volpini, nos termos do art. 1.005 do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES