Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2855576/SP (2025/0043482-7)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: PAULO VITOR DA SILVA - SP480024
AGRAVADO: DROGARIA SANTA MONICA LTDA
ADVOGADO: ARNALDO DOS REIS FILHO - SP220612
DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: APELAÇÃO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. REGIME DE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL, SUBMETIDA AO REGIME DA LC Nº 123/06, ART. 13, § 1º, XIII, G. ALEGAÇÃO DA CONTRIBUINTE DE INCONSTITUCIONALIDADE POR DELEGAÇÃO GENÉRICA PROMOVIDA PELO ART. 2º, § 3º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 6.374/1989 PARA EMBASAR A PREVISÃO DO ART. 426-A DO RICMS (DECRETO Nº 45.490/2000). INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 7º, 141, 492 e 1.013 do CPC, no que concerne à nulidade do acórdão recorrido em razão da existência de inovação recursal, pois a questão da aplicação do Tema n. 1.284 do STF, que foi mencionada apenas na decisão dos embargos de declaração, não foi debatida em nenhum momento nos autos, sendo que a discussão da presente demanda se refere tão somente à antecipação do ICMS próprio, sem qualquer relação com a cobrança do DIFAL, trazendo a seguinte argumentação: A DISCUSSÃO, EXCELÊNCIA, DIZ TÃO SOMENTE QUANTO À ANTECIPAÇÃO DE ICMS PRÓPRIO E NADA TEM A VER COM DIFAL. Isso fica muito evidente da leitura da petição inicial e do recurso de apelação. A própria autora afirma que o TIT reconheceu o equívoco na autuação e o corrigiu, do seguinte modo (fls. 3): [...] [...] A partir daí, veja-se que A CONTROVÉRSIA SE LIMITA À ANTECIPAÇÃO DO ICMS PRÓPRIO DECORRENTE DAS OPERAÇÕES DE VENDA PRATICADAS PELA EMPRESA NO TERRITÓRIO PAULISTA! NÃO está em disputa a operação de aquisição de produtos de outros estados da federação e, por consequência, não há falar em DIFAL. Logo, não há falar em aplicação do Tema 1.284 do STF, pois disso não trata o presente feito. Ainda que se possa sustentar que houve cobrança de DIFAL em alguma operação do contribuinte, isso não é objeto da presente ação, que versa tão somente sobre a aplicação do Tema 456 do STF e da incidência deste sobre as empresas optantes do Simples Nacional, questão já dirimida pelo acórdão de fls. 223/229. [...] Há igual violação ao princípio do contraditório (art. 7º, CPC), à dialeticidade recursal, à devolutividade da apelação (art. 1013, CPC) e supressão de instância, visto que as questões trazidas não foram tratadas em primeiro grau e não foram objeto da apelação, impedindo à FESP a discussão substancial do assunto. O fundamento trazido apenas em decisão de embargos de declaração distorce totalmente o que foi debatido no presente feito e delimitado pelo próprio requerente, em evidente inovação recursal, o que não pode ser acolhido (fls. 289-291). É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, incide a Súmula n. 211/STJ, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de Embargos de Declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo – Súmula n. 211 – STJ”. (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19.10.2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29.8.2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º.3.2019; AgInt no AREsp n. 953.171/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.8.2022; AgInt no AREsp n. 1.506.939/MS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26.8.2022; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º.7.2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18.12.2020; AgRg no REsp n. 2.004.417/MT, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16.8.2022. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN