Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2869496/SE (2025/0067761-0)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE: DOUGLAS HENRIQUE SANTOS XAVIER
ADVOGADOS: JOSEFHE PEREIRA BARRETO - SE008765
RAVENA SANTANA CERQUEIRA - SE015127
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE
DECISÃO DOUGLAS HENRIQUE SANTOS XAVIER alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe na Apelação Criminal n. 202464792. Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e multa, pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. A defesa aponta violação do art. 244 do CPP. Alega que a busca pessoal realizada no recorrente foi injustificada, baseada apenas na impressão de nervosismo ao avistar os policiais, o que não constitui fundamento válido para a diligência, resultando na ilicitude das provas obtidas. Sustenta que, em razão disso, deve ser reconhecida a nulidade das provas e a absolvição do recorrente, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de uso de drogas, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Pede o provimento do recurso, para que seja reconhecida a violação da lei federal e, consequentemente, a nulidade das provas obtidas, resultando na absolvição do recorrente. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Carlos Frederico Santos, opinou pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. I. Busca pessoal Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à ?posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito?. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ?fundada suspeita? exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento ?fundada suspeita? seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 25/4/2022) No caso dos autos, o Ministério Público assim narrou os fatos em sua inicial acusatória, no que interessa (fls. 80-81): Infere-se dos autos que, no dia supramencionado, os policiais militares faziam patrulhamento pela Praça Fausto Cardoso quando perceberam que o denunciado, que estava de camisa verde, ao notar a presença dos policiais militares, jogou uma bolsa preta com alça no chão e saiu andando rapidamente em sentido oposto ao da guarnição. Assim, os policiais se dirigiram até o local onde estava a bolsa, realizando a apreensão. Ao verificarem o seu conteúdo, os policiais encontraram, dentro de uma caixinha de óculos, 19 buchinhas de maconha, 8 pedras de crack envolvidas em papel alumínio e mais 40 pedrinhas, de tamanhos variados, dentro de um saco plástico, 04 sacos ziploc contendo cocaína, prontos para comercialização, e uma tesoura. Os policiais foram ao encalço do denunciado e realizaram abordagem pessoal, encontrando em seu poder R$ 120,00 (cento e vinte reais) e 4 gramas de haxixe. O Tribunal de origem rechaçou a apontada tese de ausência de justa causa para a realização de busca pessoal, com base nos seguintes fundamentos (fls. 432-433, destaquei): No caso em apreço, o réu, após notar a presença de policiais no local, soltou uma bolsa, saindo andando rapidamente em sentido contrário ao da guarnição, fato este que chamou a atenção dos agentes públicos; estes, então, coletaram a bolsa dispensada pelo réu, verificando a presença de substâncias ilícitas, ensejando a busca pessoal no acusado, oportunidade em que foram apreendidas mais drogas em seu poder. Destarte, mais que evidente as fundadas suspeitas que autorizam a realização da diligência de busca pessoal. Certo é que, consoante entendimento sedimentado nesta Corte Superior de Justiça, a menção genérica dos agentes estatais de que o réu estaria em "atitude suspeita" ou de que haveria demonstrado certo nervosismo ao avistar os policiais não configura, por si só, fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a busca pessoal. Exemplificativamente: RHC n. 142.588/PR, Rel. Ministro Olindo Menezes, 6ªT., DJe 31/5/2021. Contudo, no caso, os elementos fático-probatórios amealhados aos autos durante a instrução criminal evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundadas suspeitas da posse de corpo de delito, bem demonstradas especialmente pelo fato de que, ao avistar os policiais, o acusado soltou uma bolsa e andou rapidamente em sentido contrário. Tais circunstâncias, em conjunto, configuram fundadas suspeitas de posse de corpo de delito aptas a validar a revista. Diante de tais considerações, não identifico nenhuma ilegalidade na busca pessoal realizada no agravante e, por isso mesmo, mantenho inalterada a condenação a ele imposta. II. Desclassificação O cerne da controvérsia principal trazida pela defesa cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 – como postula em suas razões recursais – ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias. Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em recurso especial exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do agravante. Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente." É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. No caso, conforme visto anteriormente, o acusado, ao notar a presença policial em patrulhamento de rotina, jogou uma bolsa ao chão e saiu andando em sentido contrário. O Juiz sentenciante concluiu pela ocorrência do tráfico de drogas porque "apesar de negar a atividade de tráfico, consubstancio que não há nenhuma prova documental ou testemunhal que dê supedâneo à versão apresentada pelo acusado, encontrando-se a narrativa fática completamente isolada nos autos, não havendo que se falar em desclassificação do crime de tráfico para consumo" (fl. 279). O Tribunal de origem, por sua vez, ao manter a conclusão do Magistrado apenas mencionou "não consta[r] qualquer prova de que o destino das drogas apreendidas era exclusivamente para o uso próprio do apelante, mas, ao contrário, a finalidade comprovada nos autos é a de que estas seriam comercializadas" (fls. 435-436). Contudo, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não ser expressiva, não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas. Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o agravante estivesse comercializando entorpecentes. Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas, muito menos porque a defesa não produziu prova da versão apresentada; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau. Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo recorrente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. III. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar o crime imputado ao recorrente para a conduta descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 20241200353), devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ