Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2792590/BA (2024/0421180-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: GERAR ENGENHARIA LTDA - EPP
ADVOGADOS: MAGNO ÂNGELO PINHEIRO DE FREITAS - BA014986
EDUARDO DANGREMON SALÓES DO NASCIMENTO - BA013854
ADRIANO MURICY - BA014348
ANA CAROLINA MENDES DA SILVA MONTEIRO - BA032871
AGRAVADO: COMPANHIA DE ENGENHARIA HIDRICA E DE SANEAMENTO DA BAHIA CERB
ADVOGADOS: DANIEL DOURADO BRITO - BA057418
VICTOR MOREIRA DE OLIVEIRA - BA035887
DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Gerar Engenharia Ltda - EPP contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (fls. 339/342): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA PELA NEGATIVA DE REUNIÃO DO FEITO COM OUTROS PROCESSOS. INEXISTÊNCIA DE DECISÕES CONFLITANTES. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALEGAÇÕES DE NULIDADES NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. FORMAÇÃO DA COMISSÃO PROCESSANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUANTO À FORMAÇÃO DE COMISSÃO PERMANENTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE APÓS INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. TROCA DE ENVELOPE COM A PROPOSTA DE PREÇO CONFESSADA E COMPROVADA POR VÍDEO. LICITUDE DA PROVA. TEMA 237/STF. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. PARECER MINISTERIAL PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. 1. Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela GERAR ENGENHARIA LTDA EPP contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador/BA que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0127521-03.2006.8.05.0001, negou a segurança pleiteada pelo ora apelante (ID.34427623). 2. No tocante à alegação de nulidade da sentença, cumpre esclarecer que o magistrado a quo destacou não ser o caso de reunião dos writs, afastando a aplicação do artigo 55 do CPC, justamente por não serem, as respectivas decisões, conflitantes ou contraditórias. Os mandados de segurança indicados foram analisados separadamente e em todos os pedidos foram julgados improcedentes (ID. 34427637). Preliminar rejeitada. 3. No mérito, cinge-se a controvérsia em verificar se o impetrante possui o direito líquido e certo de sustação de todos os efeitos do processo administrativo que culminou na sua penalização, bem como à declaração de nulidade de todos os atos processuais nele praticados. Não assiste razão ao Apelante. 4. Primeiro, quanto à formação da comissão processante, não restou evidenciada a violação ao princípio do juiz natural porque não há previsão, na legislação local, de que deve haver comissão permanente para apuração de faltas administrativas cometidas em processo licitatório previstas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos dos Poderes do Estado da Bahia - Lei n.º 9433/2005. Nestas hipóteses, a configuração de nulidade do processo administrativo passa necessariamente pela demonstração de prejuízo efetivo à defesa, o que não restou demonstrado nos autos. 5. Noutro giro, também não há que se falar em cerceamento de defesa, pois a Impetrante efetivamente teve acesso ao processo administrativo contra o qual se insurge, sendo-lhe oportunizada a ampla defesa e contraditório. Com efeito, a documentação de ID. 34427588 e seguintes demonstra a apuração dos fatos ocorridos durante o procedimento de licitação, evidenciando que foi oportunizado à apelante a ampla defesa e contraditório no processo administrativo contra o qual se insurge. 6. No presente caso, verifica-se que a penalidade de suspensão temporária do direito de licitar, aplicada à Apelante, decorreu da instauração do Processo Administrativo nº 5390 (ID. 34427436), no qual a Comissão de Apuração e Assessoria Jurídica da CERB averiguou e constatou que houve a substituição do envelope pela impetrante, durante o procedimento licitatório. 7. Destarte, a oitiva do preposto da apelante, Sr. Mário Efigênio Soares de Andrade (ID.34427596 e seguintes), confirma que ele realizou a efetiva retirada do envelope da proposta de preços que estava sobre a mesa, durante o procedimento licitatório. 8. Por sua vez, do depoimento da Senhora Sabrina Cerqueira Costa (ID.34427599 e 34427600), observa-se que efetivamente houve a troca dos envelopes, ratificando e confirmando o quanto relatado pelo Sr. Mário Efigênio Soares de Andrade. Colhe-se do depoimento da Sra. Sabrina, ainda, que havia mais de um envelope com a proposta. Entretanto, em que pese a afirmação de que as propostas eram idênticas, a preposta da empresa não pode assegurar que devolveu à comissão o mesmo envelope que havia sido retirado da mesa. 9. Constatada a veracidade do fato, através do sistema de segurança interno de gravação de imagens, a CERB então decidiu rever o seu ato anterior para excluir do certame a licitante/ora apelante, em razão de ter a empresa infringido os princípios da isonomia e da vinculação expressos no artigo 3º, da Lei 9.433/05. 10. A Comissão de Apuração e Assessoria Jurídica, amparada no artigo 184, inciso I e artigo 186, inciso II da Lei 9.433/05, decidiu por aplicar à apelante a penalidade de suspensão do direito de licitar no âmbito da CERB, pelo prazo de 4 anos (ID.34427437 e 34427438). 11. Quanto à gravação, a sua utilização como prova em processo judicial já foi chancelada pelo STF no julgamento do Tema n.º 237, de repercussão geral, segundo o qual “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”. 12. Portanto, ao contrário do que alega a apelante, não restou demonstrada a ausência de fundamentação da decisão que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pela ora apelante, menos ainda em ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal. Gize-se que, a análise dos documentos acima mencionados evidenciam que o ato administrativo foi motivado, notadamente em razão da constatação da retirada e devolução dos envelopes, o que evidencia possível fraude ao procedimento e não pode ser admitido pela Administração. 13. Da análise dos autos, verifica-se que a aplicação da penalidade à impetrante foi devidamente motivada e assentou-se nas provas colhidas durante a instrução do Processo Administrativo, que se desenvolveu de forma válida e dentro dos ditames do devido processo legal. 14. Registre-se que o Órgão Ministerial, ao se manifestar nos autos, em ambas as instâncias, opinou pela denegação da segurança (ID 34427620) e pela manutenção da sentença (ID 39485072), destacando o respeito ao contraditório e à ampla defesa no bojo do processo administrativo. 15. Com efeito, admite-se a impetração de Mandado de Segurança para assegurar direito líquido e certo, lastreado em prova pré-constituída, nos termos do art. 5º, LXIX, da CR/88. Não tendo a apelante logrado êxito em demonstrar direito líquido e certo a ser amparado pelo presente remédio constitucional, acertadamente, foi-lhe negada a segurança. Nada a alterar. Apelo desprovido. 16. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 379/404). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 9º e 10º do CPC, afirmando que ocorreu ofensa quanto à vedação da decisão surpresa. Alega que o Tribunal de origem julgou, individualmente, mediante decisão surpresa, processos que possuíam ordem judicial de reunião por conexão. Postula, assim, a nulidade dos atos praticados. Foram ofertadas contrarrazões às fls. 515/530. O Ministério Público Federal, na condição de fiscal da lei, opinou pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 590/594). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não merece prosperar. Ao tratar da matéria de fundo, o Tribunal de origem destacou (fls. 313/314): Inicialmente, no tocante à alegação de nulidade da sentença, cumpre esclarecer que, quando da rejeição dos aclaratórios opostos pelo ora apelante (ID.34427637), o magistrado a quo destacou não ser o caso de reunião dos writs, afastando a aplicação do artigo 55 do CPC, justamente por não serem, as respectivas decisões, conflitantes ou contraditórias. Registrou-se, inclusive, que os mandados de segurança indicados foram analisados separadamente e que, em todos eles, os pedidos foram julgados improcedentes. Afastada, assim, a preliminar de nulidade de sentença. Com efeito, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem que afastou a aplicação do artigo 55 do CPC, por entender não serem as respectivas decisões conflitantes ou contraditórias, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISPENDÊNCIA, CONEXÃO OU CONTINÊNCIA NÃO VERIFICADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA 7 DO STJ. INSTITUTO EUVALDO LODI - IEL. ENTIDADE INTEGRANTE DO SISTEMA FIEP. FINANCIADO POR RECURSOS ADVINDOS DO SESI/SENAI. INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.429/92 AO CASO. POSSIBILIDADE. DIRIGENTES SUJEITOS ATIVOS DE ATO DE IMPROBIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. As alegações de violação dos arts. 103, 104, 105, 106 e 301, § 3º, todos do CPC, esbarram na Súmula 7 do STJ. A leitura do acórdão recorrido permite afirmar que o reconhecimento da existência de litispendência, conexão ou continência, no caso concreto, está fundado no conjunto fático-probatório constante dos autos e decidir em sentido diverso da Instância Ordinária, em razão da diferenciação da causa de pedir, pedidos e partes, revela-se inviável em sede de recurso especial. Precedentes: AgRg no AREsp 609.226/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 5/5/2015, DJe 13/05/2015; AgRg no REsp 1.263.206/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7/4/2015, DJe 13/4/2015; AgRg no REsp 1.422.835/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014; AgRg no AREsp 545.692/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 30/10/2014. 2. Aplicáveis as regras da Lei n. 8.429/92 à hipótese, uma vez que as conclusões da Instância Ordinária foram firmadas no sentido de que o Instituto Euvaldo Lodi - IEL é mantido com recursos parafiscais, os quais correspondem a valor superior a 50% de sua receita anual. 3. Esta Corte Superior já decidiu pela aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa às entidades que, apesar de não incluídas na Administração Indireta, recebam investimento ou auxílio de ordem pública superior a 50% de seu patrimônio ou renda anual, sendo seus administradores considerados, para os fins da Lei n. 8.429/92, agentes públicos (REsp 1.081.098/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4/8/2009, DJe 3/9/2009). 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.195.063/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/6/2015, DJe de 25/6/2015 - g.n.) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA