Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2754836/ES (2024/0365095-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: CARLOS AUGUSTO CORREA DOS SANTOS
AGRAVANTE: WELINGTON LUIZ DO NASCIMENTO JUNIOR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO Cuida-se de agravo de CARLOS AUGUSTO CORREA DOS SANTOS e WELINGTON LUIZ DO NASCIMENTO JUNIOR contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – TJES que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0020870-25.2020.8.08.0048. Consta dos autos que os agravantes foram denunciados pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes), conduta que foi desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (posse de drogas para uso próprio) e considerada atípica, restando eles absolvidos, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal – CPP (e-STJ fls. 427/434). Recurso de apelação interposto pela acusação foi provido para condenar os apelados pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes privilegiado), à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fl. 545). O acórdão ficou assim ementado (e-STJ fl. 346): "APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS POR TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLO DEFESO. VALOR PROBANTE. CONDENAÇÃO IMPOSTA. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. PRESENÇA DE ÁCIDO BÓRICO. RECURSO PROVIDO. 1. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe. 2. Recurso ministerial provido." Em sede de recurso especial (e-STJ fls. 549/559), a defesa apontou violação aos arts. 28 e 33, caput e § 4º, ambos da Lei 11.343/06 e ao art. 381, III, do CPP, porque o TJES, reformando a sentença absolutória, condenou os agravantes pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, rejeitou a desclassificação para o tipo de posse de drogas para consumo pessoal e não aplicou a fração máxima de redução de pena referente ao tráfico privilegiado. Alegou a fragilidade do conjunto probatório quanto à prática do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, asseverando ser "evidente que os recorrentes não são pessoas envolvidas no tráfico de drogas, caracterizando-se como meros usuários que trabalharam para sustentar o vício com o próprio dinheiro" (e-STJ fl. 553). A propósito, destacou que "a condenação foi amparada tão somente em declarações policiais que não confirmaram qualquer vinculação dos recorrentes com o tráfico de drogas", sendo que "não houve confissão por parte do paciente, e não foram apreendidos objetos costumeiramente vinculados à mercancia da droga" (e-STJ fl. 554). Sustentou, ainda, que a conduta deve ser considerada atípica, em razão da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, a defesa reivindicou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, aduzindo que os recorrentes são primários e portadores de bons antecedentes, e a quantidade de drogas apreendida não justifica a modulação do redutor. Requereu, assim, a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do tipo penal, a fim de absolver os recorrentes, e, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (e-STJ fls. 378/386). O recurso especial foi inadmitido no TJES em razão de: a) ausência de prequestionamento da tese relacionada à aplicação da minorante do tráfico de privilegiado; b) do óbice da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça – STJ; e c) óbice da Súmula n. 7 do STJ (e-STJ fls. 568/574). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (e-STJ fls. 576/583). Contraminuta do Ministério Público (e-STJ fls. 585/590). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo e não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 616/618). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a suposta violação aos arts. 28 e 33, caput, ambos da Lei nº 11.343/06 e ao art. 381, III, do CPP, o TJES condenou os agravantes pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, nos seguintes termos do voto do relator (e-STJ fls. 535/537, grifos acrescidos): "[...] De fato, a meu ver, há provas suficientes para atribuir aos recorridos a prática da infração penal de tráfico de drogas. A materialidade e autoria delitivas restaram demonstradas pelo Boletim Unificado, fls. 07/10; Auto de Apreensão, 20/21; Auto de Constatação de Substância Entorpecente, fls. 22/23; Laudo de Exame Químico, fls. 126/128; e pela prova oral colhida em Juízo, sobretudo por meio dos depoimentos retilíneos e congruentes dos policiais militares responsáveis pela ocorrência. Cumpre ressaltar, aqui, que tais declarações devem ser consideradas aptas a sustentar uma condenação, quando forem uníssonas e não paire nenhum indício que possa afastar a credibilidade de seus testemunhos, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório. Nesse sentido, tem-se que as provas produzidas, apontam seguramente a finalidade de comercialização ilegal de entorpecentes, considerando a quantidade de 51 buchas de maconha, somadas ao frasco de ácido bórico e aos 05 pinos para embalar cocaína, encontrados. Ademais, embora tenham tentado esclarecer a razão de terem em depósito elevada quantidade de maconha junto aos demais materiais apreendidos, o fato do acusado Carlos Augusto residir junto com seus sete filhos, afasta a veracidade das declarações, uma vez que não se vislumbra motivos para o apelado gastar parte de sua renda em extensa quantidade de entorpecentes, de uma só vez, e ainda cuidar de sete crianças, possuindo como fonte de renda o trabalho informal, cujo pagamento é realizado por diária. Cabe também ressaltar que a apreensão do frasco de ácido bórico é elemento adicional utilizado para caracterizar a prática do comércio de drogas, segundo entendimento jurisprudencial, senão vejamos: [...] Salienta-se, ainda, que, existem diversas informações conflitantes sobre o tempo em que os apelados residem juntos, uma vez que os réus afirmam que se trata de período de três meses, sendo que a testemunha Bruna informou que residiu com os réus durante seis meses e a testemunha Luciana comunicou que os réus residiam juntos há oito meses aproximadamente. Cumpre destacar, por fim, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos “ter em depósito”, “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa). Dessa forma, dando provimento ao recurso ministerial, condeno os apelados pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, passando a dosar-lhes as penas cabíveis: [...]" Extrai-se do trecho acima que o Tribunal a quo, após análise do acervo probatório reunido nos autos, concluiu que os agravantes praticaram o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, assentando a compreensão de que a droga apreendida não se destinava ao consumo pessoal recreativo, mas ao comércio ilícito. Depreende-se, ainda, que foram elencados outros elementos probatórios válidos além do testemunho dos policiais responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão que culminou na prisão em flagrante dos agravantes. A propósito, a par das declarações dos agentes policiais, foram destacadas a quantidade e a forma de acondicionamento da droga (51 buchas de maconha) e a apreensão, no mesmo contexto, de ácido bórico (substância geralmente utilizada no processamento de drogas) e 5 pinos para embalar cocaína. Ressaltou-se, também, a incompatibilidade das condições do agravante Carlos Augusto Correa dos Santos com a hipótese de aquisição de extensa quantidade de entorpecentes, de uma só vez, para consumo pessoal. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, "não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022). Nessa linha, "a caracterização do tráfico de drogas pode ser firmada com base em elementos como a quantidade e a forma de acondicionamento da substância, sem a necessidade de flagrante na venda, bastando a comprovação da destinação ao comércio ilícito" (AREsp n. 2.721.091/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 17/12/2024). No caso, as circunstâncias destacadas pela Corte local legitimam a conclusão do propósito mercantil dos entorpecentes apreendidos, sendo certo que "a condição de usuário de drogas, por si só, não exclui a responsabilidade criminal pelo tráfico, especialmente quando há indícios de comercialização" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.612.974/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 3/12/2024). Ademais, não é despiciendo lembrar que esta Corte Superior "admite o depoimento de policiais como prova idônea para a condenação, desde que não haja dúvida sobre a imparcialidade, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no AREsp n. 2.629.078/MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 25/10/2024), o que não ocorreu na hipótese. Destarte, no contexto delineado nos autos, para reverter a conclusão das instâncias de origem, a fim desclassificar a conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, seria necessário o revolvimento fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Confira-se: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. VÍCIO EM DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 5. A palavra dos policiais, dotada de fé pública, foi considerada suficiente para a condenação, na ausência de elementos concretos que a desabonem. 6. A desclassificação para uso pessoal demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. 7. A condição de usuário de drogas, por si só, não exclui a responsabilidade criminal pelo tráfico, especialmente quando há indícios de comercialização. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A palavra dos policiais é suficiente para a condenação por tráfico de drogas na ausência de elementos concretos que a desabonem. 2. A desclassificação para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 3. A condição de usuário não exclui a responsabilidade por tráfico de drogas." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.612.974/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 3/12/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. [...] 3. A desclassificação do delito demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na instância especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. 4. A pequena quantidade da droga apreendida é irrelevante, diante das circunstâncias que indicam a destinação mercantil do entorpecente. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal exige reexame de provas, vedado pela Súmula n. 7 do STJ. (AgRg no AREsp n. 2.671.231/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ART. 28, § 2º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO CRIMINOSA É LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PARA CONFIGURAÇÃO (OU NÃO) DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação do recorrente por tráfico de drogas foi mantida em razão da apuração probatória realizada no curso do processo, a qual identificou a impossibilidade da desclassificação da conduta do agente para o porte de drogas para consumo próprio. Conclusão diversa que demanda necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, para se determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação. Portanto, as circunstâncias em que se deu o flagrante são, de fato, variáveis idôneas a serem consideradas pelo magistrado na realização do enquadramento típico para fins de identificação (ou não) do crime de tráfico de drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.525.223/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.) Sobre a apontada violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Tribunal de origem reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado, aplicando o redutor no patamar de 1/2 para ambos os agravantes, em razão da "quantidade de droga apreendida somado ao frasco de ácido bórico" (e-STJ fl. 537 e 538). No entanto, consta no Laudo de Exame Químico (e-STJ fl. 249) que as 51 buchas de maconha apreendidas tinham a massa total de 67,4 g, enquanto o frasco de ácido bórico (substância não proscrita) tinha a massa total de 52,0 g, o que não desborda da normalidade típica, a ponto de legitimar a aplicação de fração redutora inferior à máxima, consoante parâmetros adotados em julgados desta Corte Superior, mormente por se tratar a maconha de substância psicoativa de baixa nocividade. Assim, há de se acolher a pretensão defensiva para aplicar a fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena. Ilustrativamente, confiram-se precedentes (grifos acrescidos): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. TRAFICANTE CONHECIDO NO LOCAL E FUGA AO AVISTAR A POLÍCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA EM PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 5. A quantidade não expressiva da droga apreendida (50g de maconha), ainda que acondicionada em pequenas porções prontas para venda, não se mostra significativa a ponto de justificar uma redução inferior ao patamar máximo de 2/3 previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, especialmente em favor de réu primário e sem antecedentes criminais. 6. Considerando a pena final, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis do recorrente, é adequado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal. 7. Diante da pena reduzida, cabe a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das execuções. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp n. 2.163.156/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MÁXI MA. REGIME ABERTO. SÚMULA VINCULANTE N. 59. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 4. A pequena quantidade de droga apreendida, consistente em 128,0g de maconha e 0,22g de cocaína, e a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à atividade criminosa autorizam a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo. 5. A jurisprudência desta Corte Superior considera que a quantidade e a natureza das drogas, quando não expressivas, não justificam a exasperação da pena-base. 6. O regime inicial deve ser o aberto, conforme a Súmula Vinculante n. 59 do STF, devido ao reconhecimento do tráfico privilegiado e à fixação da pena-base no mínimo legal. IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A pequena quantidade de droga e a ausência de elementos concretos de dedicação à atividade criminosa autorizam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo. "2. A jurisprudência desta Corte Superior considera que a quantidade e a natureza das drogas, quando não expressivas, não justificam a exasperação da pena-base." "3. O regime inicial deve ser o aberto quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e fixada a pena-base no mínimo legal." (AgRg no REsp n. 2.108.475/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.) PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. POUCA QUANTIDADE DE DROGA. FRAÇÃO MÁXIMA. [...] 3. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico e sendo o recorrente primário, de bons antecedentes e à míngua de elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas e/ou de que integre organização criminosa, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Ademais, a quantidade de droga apreendida (170g de maconha e 3g de cocaína) é insuficiente a justificar a fixação da minorante em patamar inferior ao máximo legal. 4. Recurso especial provido para absolver o recorrente da imputação pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fixadas as penas definitivas em relação ao crime de tráfico de drogas em 2 anos e 200 dias-multa, em regime aberto, substituídas as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo de origem. (REsp n. 2.137.574/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.) Destarte, procedo ao refazimento da dosimetria da pena em relação ao delito tipificado no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06. Nas duas primeiras etapas, mantenho a pena no mínimo legal, nos termos do acórdão recorrido, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, ausentes majorantes, aplico a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com redução da pena na fração máxima de 2/3, à míngua de elementos que justifiquem a adoção de fração diversa, resultando na pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a qual torno definitiva. Mantidos o regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, conforme acórdão recorrido. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3, reduzindo as penas dos agravantes para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, mantidos o regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK