Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 855563/RJ (2023/0339852-3)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: ANDREA COSTA MARQUES
ADVOGADO: ANDRÉA COSTA MARQUES - RJ180737
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: LUAN CRISTHIAN DA SILVA SOUZA
CORRÉU: JORGE LUIS DOS SANTOS MOURA
CORRÉU: MARCOS FELIPE PEREIRA DA COSTA
CORRÉU: LUCAS OLIVEIRA DE AVELLAR
CORRÉU: DAIANA DE ARANTES PENNA DE OLIVEIRA
CORRÉU: LUAN ALVES DE SOUZA
CORRÉU: FELICIO OLIVEIRA SOARES JUNIOR
CORRÉU: FELICIO DE OLIVEIRA SOARES JUNIOR
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUAN CRISTHIAN DA SILVA SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO na Apelação Criminal n. 0000035-73.2019.8.19.0006. Denunciado juntamente com outros seis indivíduos por suposta prática dos crimes de associação ao tráfico e tráfico ilícito de drogas, o paciente foi absolvido em primeira instância. Em sede de apelo, a Corte estadual deu provimento ao reclamo ministerial para condenar o paciente como incurso nas sanções dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, III, IV e VI, todos da Lei n. 11.343/2006, decisão já transitada em julgado. Sustenta a impetrante, por meio deste writ, sofrer o paciente constrangimento ilegal em razão da decretação da condenação com base em conjunto probatório extremamente frágil à certeza da autoria a ele atribuída. Alega que, produzidos em seu desfavor apenas depoimentos de testemunhas que ouviram dizer quanto à sua participação no crime, mesmo após 06 (seis) meses de investigações, deve ser prestigiado o princípio do in dubio pro reo, com manutenção da irretocável sentença monocrática. Aduz constrangimento ilegal na dosimetria da pena, descabido o incremento da básica com base em sua personalidade, inidônea a fundamentação nesse ponto, inexistentes, ainda, as circunstâncias que justificaram o acréscimo na terceira fase. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para, restabelecendo a decisão da origem, decretar a absolvição de Luan ou, subsidiariamente, reduzir as penas impostas. A medida liminar foi indeferida às fls. 138/139 pela Ministra Laurita Vaz, então relatora do feito. As informações processuais encontram-se às fls. 145/146 e 149/162. O Ministério Público manifestou-se, às fls. 167/183, pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem. Os presentes autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 189. É o relatório. DECIDO. Trata-se de writ impetrado contra julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, em sede de apelo, decretou a condenação do paciente pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas. Ao darem provimento ao reclamo ministerial para reformar a sentença absolutória, entenderam os Desembargadores (fls. 80/98): Do mesmo modo, as provas colacionadas aos autos demonstram que JORGE LUÍS, DAIANA, LUAN CRISTHIAN, LUAN ALVES, FELíCIO e LUCAS também se associaram com o propósito de praticar o crime de tráfico de drogas no Bairro Oficinas Velhas. A conduta REITERADA envolvia a AQUISIÇÃO, o TRANSPORTE, a DISTRIBUIÇÃO, o ARMAZENAMENTO, a NEGOCIAÇÃO e a VENDA dos entorpecentes, bem como a ARRECADAÇÃO e o TRANSPORTE DE VALORES DO TRÁFICO. (...) Do mesmo modo, LUAN CRISTHIAN, nas interceptações de fls. 267/268 (fls. 906 do Processo n° 0000030-51.2019.8.19.0006), foi flagrado NEGOCIANDO, COM FELIPE, A VENDA DE ENTORPECENTE. (...) Destaco, nesta oportunidade, os R Os n° 088-00907/2017, 088-02021/2017, 088-00261/2018, 088-02329/2017, 088-00821/2018, 088-01138/2018, 088-01271/2018, 088-01468/2018 (Processos n° 0000035-73.2019.8.19.0006, 0000032-21.2019.8.19.0006 e 0000036- 06.2019.8.19.0006), referentes à APREENSÃO DE FARTA QUANTIDADE DE DROGAS, nos Bairros Roseira e Oficinas Velhas, NO PERÍODO DE MAIO/2017 A DEZEMBRO/2018, ou seja, ao longo da atuação do NÚCLEO CRIMINOSO composto pelos acusados. No RO n° 088-00821/2018, lavrado em 19/04/2018, verificamos que a FARTA quantidade de drogas (1.777 unidades de cocaína, em embalagens prontas para a venda) foi arrecadada quando a guarnição compareceu ao local, a fim de averiguar delação anônima de que traficantes teriam jogado a mochila com as drogas a mando de Rosemar, após um comparsa ser preso. No RO n° 088-01271/2018, lavrado em 09/06/2018, temos a apreensão de 74 unidades de maconha, em embalagens prontas para a venda. Os PMs registram que compareceram ao local, a fim de averiguar delação anônima que noticiava a venda de drogas. Na oportunidade, ao se aproximarem, viram vários meliantes, que estavam reunidos, empreenderem fuga. O Laudo de Entorpecentes menciona que as embalagens ostentavam as inscrições "SKANK - r$ 20 - COMPELXO ROSEIRA - CV". No RO n° 088-01468/2018, lavrado em 30/06/2018, temos a apreensão de 55 unidades de cocaína, com as inscrições "BP- PÓ DE 7 - CV", tudo conforme Laudo de Entorpecente. As drogas foram apreendidas por P Ms que compareceram ao local para averiguar delação anônima. Ou seja, diferentemente do que sustenta a Defesa, a materialidade do delito de tráfico de drogas encontra-se amplamente comprovada por meio dos ROs acima mencionados, que reportam a apreensão de vasta quantidade de entorpecentes, que foram devidamente periciados - o que foi corroborado pelas interceptações telefônicas. (...) O Relatório da "Operação Visão Águia" (fls. 781 - Processo n° 0000030-51.2019.8.19.00006) destaca a participação de cada acusado na traficância. Tais dados foram somados às FIRMES provas TESTEMUNHAIS e DOCUMENTAIS produzidas em sede policial e em Juízo. (...) LUAN CRISTHIAN foi flagrado na negociação da venda de drogas. (...) As Defesas, por sua vez, não trouxeram nenhum indício que afastasse as SEGURAS provas colacionadas aos autos. Desta forma, não há que se alegar a ausência de provas da finalidade de mercancia das drogas apreendidas. As várias evidências colhidas - apreensão de FARTA QUANTIDADE de drogas, no período de atuação do NÚCLEO CRIMINOSO integrado pelos acusados; a forma como os entorpecentes estavam embalados, prontos para a venda, com inscrições que fazem alusão à facção criminosa Comando Vermelho; as delações anônimas; os depoimentos colhidos em sede policial e ratificados em Juízo, que individualizaram a conduta de casa acusado; e o fato de a região ser dominada pela facção criminosa Comando Vermelho - são elementos suficientes para que concluamos que o fato imputado deve ser enquadrado no artigo 33, "caput", da Lei n° 11.343/2006, eis que a jurisprudência há muito vem entendendo que a quantidade deve ser conjugada com outros fatores, conforme se pode ver de JTJ 141/394, RT 616/280, RJTJSP 97/492 e RJTJSP 126/494, dentre outros. Observe-se que as Defesas não produziram nenhuma prova hábil que confronte o carreado aos autos. Consequentemente, a intenção de manter em depósito as drogas é facilmente deduzida a partir dos depoimentos das testemunhas, que estão, nesse sentido, em total harmonia entre si. Concluindo, inexiste motivo para duvidarmos da retidão dos testemunhos dos PCs, não havendo nenhuma incongruência que torne suspeitas suas palavras. (...) Em que pese a sentença tenha apenas reconhecido a autoria dos Réus MARCOS, JORGE LUÍS, DAIANA, LUAN CRISTHIAN, LUAN ALVES, FELÍCIO e LUCAS, há que se condenar, também, os acusados LUAN CRISTHIAN, FELÍCIO e LUCAS pelo crime de associação ao tráfico. Consoante os depoimentos das testemunhas, tanto em sede de investigação criminal, como na AIJ, evidenciada está a comunhão de vontade dos Réus para a venda de entorpecentes, no local dominado pelo Comando Vermelho. Os vários elementos colhidos - como a grande quantidade de drogas apreendidas no período de atuação dos Réus, a forma de acondicionamento das drogas, com inscrições do tráfico, a dominância do local por facção criminosa e a informação de que os acusados pertenciam ao Comando Vermelho - são suficientes para que concluamos pela existência de uma organização anterior entre os Réus e a associação criminosa local. Efetivamente, uma associação eventual não compreenderia tantos elementos diversos como os encontrados. Primeiramente, devemos ressaltar a presença de grande quantidade de drogas apreendidas no período de atuação da associação, o que evidencia a habitualidade da venda e de consumo de drogas naquela região. A quantidade de entorpecentes, a forma de acondicionamento, as inscrições do tráfico e a informação que a comunidade é dominada pelo Comando Vermelho constituem elementos idôneos de que os Réus integravam organização estável e permanente para a venda ilícita de drogas - tendo sido apreendidas as que estavam sendo comercializadas. Significa dizer que havia uma rotina anterior a ser seguida, com base em experiências prévias. Igualmente, a apreensão de grande quantidade de drogas pressupõe uma operação planejada, premeditada e deliberada, evidenciando que os acusados participavam, de modo estável, dos fatos ilícitos ligados ao tráfico. (...) RAONY, além de admitir ter comprado drogas com MARCOS FELIPE, forneceu o telefone de LUAN CRISTHIAN, indicando aos PCs sua função no tráfico. Registre-se que, cabalmente, reconheceu MARCOS FELIPE e LUAN CRISTHIAN como sendo integrantes do Comando Vermelho. O próprio acusado MARCOS FELIPE, às fls. 146, noticia que, na Mesquita, a droga era vendida por LUAN CRISTHIAN. O PC PAULO CÉSAR confirmou que RAONY entregou LUAN CRISTHIAN. (...) Aliás, não há vícios nas interceptações legalmente autorizadas, que não deixam dúvidas quanto ao intenso envolvimento não somente dos Réus MARCOS, JORGE LUÍS, DAIANA, LUAN CRISTHIAN, LUAN ALVES, FELÍCIO e LUCAS, como também dos acusados LUAN CRISTHIAN, FELÍCIO e LUCAS no Comando Vermelho. Trechos dos diálogos interceptados evidenciam a intensa participação de LUAN CRISTHIAN e FELÍCIO no Comando Vermelho. O acusado LUAN CRISTHIAN, conforme descrito acima, é mencionado nas conversas interceptadas do acusado MARCOS FELIPE, descrevendo a entrega de drogas. Nesses diálogos, MARCOS FELIPE conversa com outro integrante do Comando Vermelho, ainda não identificado, esclarecendo que havia deixado parte do carregamento de drogas com LUAN CRISTHIAN. Durante as conversas, MARCOS FELIPE acerta a entrega de carga de "pinos de 25", esclarecendo que parte da droga havia deixado com LUAN CRISTHIAN. Às fls. 268, há vastas transcrições dos diálogos entre RAONY e LUAN CRISTHIAN, ocasião em que conversam a respeito da atividade da associação. (...) Por decorrência lógica da análise das condutas, não há como conceder a causa de diminuição do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, porquanto os depoimentos dos PCs não deixam dúvidas de que os Réus dedicavam-se a atividades criminosas. Desta forma, as circunstâncias em que os fatos ocorreram - tais como o local em que a droga era vendida, a grande quantidade de entorpecentes e a forma de acondicionamento destes, em embalagens prontas para entrega a consumo - deixam evidente a atividade habitual de mercancia. Registre-se que as investigações revelaram a sofisticação da associação criminosa, que contava com funções especializadas e sólida estrutura de distribuição e fornecimento de entorpecentes na região. É pacífico é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com orientação do Supremo Tribunal Federal, quanto ao não cabimento de habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, salvo quando presente flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos, em que, como se verifica dos trechos acima transcritos, a condenação de Luan decorreu de decisão devidamente fundamentada com base em elementos concretos dos autos. Com efeito, nos termos do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar revisão criminal é limitada às hipóteses de revisão de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez. [...] (AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: 'o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior' (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024). Outrossim, ainda conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, não é o habeas corpus a via adequada para apreciar o pedido de absolvição por exigir reexame aprofundado dos fatos e provas constantes dos autos: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. [...] (AgRg no HC n. 904.513/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024). Por outro lado, em relação às penas impostas, verifico que o acórdão recorrido padece de evidente ilegalidade, a qual pode e deve ser suprimida pela concessão de ordem de habeas corpus de ofício, conforme autoriza o art. 647-A do CPP, incluído pela Lei n. 14.836/2024. Além disso, no Habeas Corpus n. 807.069/RJ, impetrado em favor da corré DAIANA DE ARANTES PENNA DE OLIVEIRA, esta Corte Superior, em decisão monocrática de lavra da Ministra Laurita Vaz, datada de 14/04/2023, constatou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, assim constando: Quanto à exasperação da pena-base pelos vetores referentes à conduta social e personalidade, o Tribunal local destacou em relação à "Ré DAIANA, na primeira fase da dosimetria, verifico que a acusada demonstra que o crime faz parte de seu cotidiano, vulnerando e expondo toda a vizinhança ao poder do tráfico e às consequências da venda e utilização dos entorpecentes, o que evidencia não somente a má conduta social, como também a personalidade distorcida, revelando a falta de consideração com o convívio social" (fl. 48; sem grifos no original). Ocorre, porém, que a "jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação" (AgRg no REsp n. 1.991.582/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022; sem grifos no original). Neste caso, os fundamentos expostos pelo Tribunal de origem não revelam o maior desvalor da conduta da Ré. São menções genéricas, que nada expressam acerca da efetiva atuação da Acusada e, portanto, não são fundamentos adequados ao recrudescimento da pena. Aliás, a "conduta social, por sua vez, compreende o comportamento do Agente no meio familiar, do trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Contudo, a fundamentação adotada para a majoração da pena-base com esteio nesse vetor apresenta aspectos nitidamente genéricos, o que, por via de consequência, não pode subsistir" (AgRg no REsp n. 1.806.589/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe de 15/6/2020; sem grifos no original). Assim, a exasperação não se revela adequada. (...) Sobre o emprego de arma de fogo, está expresso que (fls. 41-48; grifos diversos do original): "Pelas circunstâncias do caso concreto, verifico que restou evidenciada a utilização de armas de fogo na prática do tráfico. Isso porque o Juízo 'a quo' mencionou que VINÍCIUS LEAL DE OLIVEIRA MEDEIROS admitiu que chegou a guardar munições para a associação criminosa, que atua naquela região (fls. 922). [...] Na terceira fase, verifico que o Juízo 'a quo' reconheceu o emprego de arma de fogo, conforme acima fundamentado, o concurso de menores e a prática em estabelecimento prisional." Nesse contexto, de "acordo com a jurisprudência desta Corte, o fato de não ter sido apreendida arma de fogo não descaracteriza a aplicação da regra do inciso IV do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006, quando comprovado por outros meios de provas que os delitos foram perpetrados com emprego de arma de fogo" (AgRg no HC n. 555.960/RJ, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020). Ademais, também de ofício, constata-se que na terceira fase da dosimetria a sanção foi exasperada na fração de 1/2 (metade) apenas em razão do número de causas de aumento. Senão, confira-se (fl. 48; sem grifos no original): "Na terceira fase, verifico que o Juízo 'a quo' reconheceu o emprego de arma de fogo, conforme acima fundamentado, o concurso de menores e a prática em estabelecimento prisional. Registre-se que as circunstâncias são objetivas, incidindo, portanto, o art. 30 do CP, já que os Réus demonstraram inequívoco conhecimento dos fatos. Assim, elevo em 1/2 a pena, fixando-a em 10 anos, 11 meses e 07 dias de reclusão e pagamento de 1.092 dias-multa." O entendimento desta Corte indica que a "aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ" (AgRg no HC n. 722.645/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022). Dessa forma, mostra-se ilegal a dosimetria no ponto, motivo pelo qual deve ser reduzido o quantum relativo ao aumento na terceira fase do crime de tráfico de drogas ao patamar legal mínimo, de 1/6 (um sexto). Como se vê do acórdão atacado, as básicas para Luan e corréus foram exasperadas, porquanto (fl. 105) (...) os acusados demonstram que o crime faz parte de seu cotidiano, vulnerando e expondo toda a vizinhança ao poder do tráfico e às consequências da venda e utilização dos entorpecentes, o que evidencia não somente a má conduta social, como também a personalidade distorcida, revelando a falta de consideração com o convívio social. Todavia, como ponderado pela Ministra Laurita Vaz na decisão acima referida, trata-se de fundamentação genérica, não apontado nenhum elemento concreto para a conclusão de má conduta social e personalidade desvirtuada a ponto de ensejar maior apenação, conforme precedentes desta Corte. A propósito: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Ezequiel da Silva, condenado a 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 1.100 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e resistência (art. 329 do CP). O impetrante alega constrangimento ilegal na fixação da pena-base, que foi aumentada com base em circunstâncias judiciais sem fundamentação idônea. Pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a fixação da pena-base acima do mínimo legal no crime de tráfico de drogas foi devidamente fundamentada; (ii) determinar se há constrangimento ilegal na dosimetria da pena que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso ou revisão criminal, exceto quando há flagrante ilegalidade que configure constrangimento ilegal. 4. A fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias para agravar a pena-base se baseou em circunstâncias genéricas e inerentes ao próprio tipo penal, como culpabilidade, personalidade, conduta social e consequências do crime, o que não é suficiente para justificar a exasperação da pena. 5. A jurisprudência do STJ veda a exasperação da pena com base em elementos inerentes ao tipo penal ou sem fundamentação idônea, conforme precedentes que estabelecem que tais argumentos são insuficientes para justificar o aumento da pena-base. 6. Verifica-se flagrante ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, o que autoriza a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, para que a pena seja redimensionada. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO. (HC n. 885.372/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024). Já na terceira etapa, presentes as majorantes do emprego de arma de fogo, envolvimento de menores e prática em estabelecimento prisional, circunstâncias objetivas, a Corte de origem aplicou o acréscimo em metade, sem qualquer fundamentação, divergindo do entendimento deste Tribunal. Confira-se: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO DO ART, 40, III E IV DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Nos termos da Súmula 182/STJ, não pode ser conhecido o agravo em recurso especial, por não ter impugnado de maneira específica todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial na origem. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício, para fazer incidir as causas de aumento do art. 40, III e IV da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6. (AgRg no AREsp n. 2.576.869/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024) Dessa forma, não merecendo subsistir a exasperação da pena-base e a majoração, já na terceira fase da dosimetria da pena, em fração acima de 1/6 (um sexto), porquanto desprovidas de fundamentação idônea, necessária se mostra a reforma da reprimenda imposta ao ora paciente. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e, de ofício, concedo a ordem para, em conformidade com os parâmetros acima firmados, determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a readequação das penas impostas a Luan Cristhian. A presente decisão deve ser estendida, em observância à regra do art. 580, do CPP, aos corréus. Comunique-se com urgência. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)