Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 2170195/PB (2024/0346682-8)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
EMBARGANTE: INTERCEMENT BRASIL S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL
ADVOGADOS: LUIZ GUSTAVO ANTÔNIO SILVA BICHARA - RJ112310
PEDRO TEIXEIRA DE SIQUEIRA NETO - RJ160551
FRANCISCO CARLOS ROSAS GIARDINA - DF041765
BRUNO MATOS VENTURA - SP315206
EMBARGADO: MUNICIPIO DE JOAO PESSOA
ADVOGADO: BRUNO VIEIRA DE OLIVEIRA LAVÔR - PE044972
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos por INTERCEMENT BRASIL S.A, contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ementado nos seguintes termos (fls. 582/583): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA ISSQN. MATÉRIA-PRIMA UTILIZADA NA CONCRETAGEM. NESTA CORTE, DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA MUNICIPALIDADE. AGRAVO INTERNO. ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA QUE DEU PROVIMENTO PELOS SEUS FUNDAMENTOS. I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal opostos pelo ora agravante contra o ente público, ora agravado, referente à cobrança de créditos de ISS da competência de outubro/2007 a agosto/2009. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a sentença foi reformada para reconhecer a incidência do ISS no serviço de concretagem, afastando os materiais empregados no serviço. II - No STJ, cuida-se de agravo interno interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial asseverando a impossibilidade de dedução dos materiais empregados na base de cálculo do ISS. Na petição de agravo interno, a parte agravante repisa as alegações que foram objeto de análise na decisão recorrida. III - Consoante o que foi dito na decisão agravada, em 2020, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema n. 247, RE n. 603.497/MG, deu parcial provimento ao recurso para reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988. IV - Naquele julgamento da Suprema Corte ficou evidenciada a preservação da orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Os materiais somente podem ser deduzidos na hipótese de serem produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. V - Vale destacar, como consta na decisão agravada, que não se desconhece que há nesta Corte Superior precedentes no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013). VI - Esses julgamentos foram realizados para alinhar ao entendimento do Supremo no ano de 2010 relativo ao primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema n. 247 do STF). No entanto, no julgamento definitivo em 2020, o STF reafirmou a jurisprudência do STJ no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais. VII - Agravo interno improvido. Em suas razões, a parte embargante sustenta a admissibilidade dos embargos de divergência à luz do Código de Processo Civil (CPC) e do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), afirmando existir dissídio entre as Turmas da Primeira Seção sobre a dedução dos materiais utilizados no serviço de concretagem da base de cálculo do Imposto sobre Serviços - ISS (fls. 601/605). A parte recorrente sustenta a possibilidade de dedução dos materiais empregados na prestação de serviços de concretagem da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS), indicando haver divergência jurisprudencial entre o acórdão embargado e o acórdão firmado pela Primeira Turma no AREsp 1.358.960/SP, no qual se decidiu que há possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, alinhando-se à jurisprudência do STF (fls. 605/614). A decisão de fls. 661/663 admitiu os embargos de divergência e abriu vista à parte adversa para impugnação no prazo do art. 267 do Regimento Interno deste Tribunal. O Município de João Pessoa apresentou impugnação às fls. 670/682. É o relatório. A decisão monocrática de fls. 523/527 deu provimento ao recurso especial, sob o fundamento da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Os materiais somente podem ser deduzidos na hipótese de serem produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. A Segunda Turma manteve a decisão monocrática nos seguintes termos (fl. 590, sem destaques no original): Vale destacar, como consta na decisão agravada, que não se desconhece que há nesta Corte Superior precedentes no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (AgRg nos EAR Esp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013). Esses julgamentos foram realizados para alinhar ao entendimento do Supremo no ano de 2010 relativo ao primeiro julgamento do RE n. 603.497/MG (Tema n. 247 do STF). No entanto, no julgamento definitivo em 2020 o STF reafirmou a jurisprudência do STJ no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais. Desse modo, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, que aplica entendimento não compatível com a jurisprudência recente do STJ e do STF, para reestabelecer o entendimento da sentença de improcedência dos embargos à execução. Consoante destacado no acórdão embargado, a jurisprudência atual do STJ é pacífica ao reconhecer que apenas podem ser deduzidas da base de cálculo do ISS as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço, comercializadas pela contribuinte e que se sujeitam ao ICMS. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade conforme nele previsto, nos termos do Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.220.620/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/3/2026, DJEN de 12/3/2026.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO VEICULADO PELA CONTRIBUINTE. NÃO ACOLHIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a pretensão veiculada no agravo interno não comporta acolhimento, pois ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Sodalício firmaram o entendimento quanto à "impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS" (AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024). 2. A despeito do pedido subsidiário, a ora Agravante não alegou nos autos, sobretudo nas contrarrazões ao recurso especial fazendário, que comercializaria, separadamente, materiais produzidos fora do local da prestação de serviços e que submeteria os respectivos valores à tributação de ICMS, sendo certo que, na própria inicial dos embargos à execução, a Recorrente afirmou ser submetida, exclusivamente, às normas do ISS. Também não houve a mínima indicação de que a cobrança executiva englobasse a cobrança de ISS sobre materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. A Agravante defendeu apenas a ampla dedução de quaisquer materiais da base de calculo da prestação de serviços, sem distinção. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.145.143/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão posta no recurso especial referente à possibilidade de inclusão/exclusão dos materiais empregados na base de cálculo do ISS sobre construção civil é jurídica, dispensando reexame de prova. 2. A verificada existência de indicação do artigo de lei federal cuja interpretação é o objeto do dissídio jurisprudencial aventado afasta a alegada deficiência das razões do recurso especial. 3. O Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020, ao decidir agravo interno nos autos do RE 603.497/MG, assentou que o juízo de constitucionalidade do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 realizado por ocasião do julgamento do Tema 247 não infirma a jurisprudência do STJ então sedimentada sobre a interpretação desse dispositivo legal. 4. Essa decisão da Suprema Corte revela que a discussão sobre a caracterização do direito à dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil é exclusivamente infraconstitucional, de modo que, no caso dos autos, não subsiste fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido a ser impugnado, o que afasta a alegação de aplicação do óbice de conhecimento ao recurso especial estampado na Súmula 126 do STJ. 5. Diante desse último pronunciamento do Pretório Excelso no julgamento do Tema 247, há que voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ segundo a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.) Dessa forma, verificado que o acórdão recorrido se encontra em conformidade com o entendimento dominante sobre a matéria, incide o óbice da Súmula 168 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REAJUSTE. REPOSIÇÃO DE PERDAS INFLACIONÁRIAS. PLANO COLLOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. TEMA PACIFICADO NO ÂMBITO DAS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. PROVIMENTO NEGADO. [...] 2. Verificado que o acórdão recorrido se encontra em conformidade com o entendimento dominante sobre a matéria, está correta a incidência no presente caso do óbice da Súmula 168 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EREsp n. 2.009.957/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/3/2026, DJEN de 17/3/2026.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ. [...] 2. Não se admite a oposição de embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (Súmula n. 168/STJ). [...] 5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 1.967.170/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/2/2026, DJEN de 27/2/2026.) Ante o exposto, rejeito os embargos de divergência. Por fim, julgo prejudicado o pedido de amicus curiae formulado às fls. 688/708. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES