Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2377684/CE (2023/0193176-9)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: PAULO ROBERTO COSTA PASTORIN
ADVOGADOS: LELIANA MARIA ROLIM DE PONTES VIEIRA - DF012051
RAFAEL HENRIQUE DE MELO LIMA - DF020298
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ
CORRÉU: VALERIA AGUIAR PASTORIN
DECISÃO Estes autos foram a mim redistribuídos por prevenção de Turma (fl. 1.259). Trata-se de agravo interposto por Paulo Roberto Costa Pastorin contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Ceará, que, em juízo de admissibilidade, não admitiu o recurso especial por ele apresentado, com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em que impugnava o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0846290-10.2014.8.06.0001, que manteve a condenação do ora agravante pela prática do delito previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 71 do Código Penal (fls. 1.122/1.139). Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 1.203/1.216). Nas razões do especial, a defesa apontou, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 619 do Código de Processo Penal, 65, III, d, 107, IV, e 109, V, do Código Penal, aduzindo que o Tribunal de Justiça do Ceará não sanou os vícios existentes no acórdão recorrido, especialmente a não incidência de ICMS sobre a diferença de estoque decorrente de dilação volumétrica (fls. 1.150/1.153); a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois os fatos ocorreram em 2007 e a denúncia foi recebida em 2017, ultrapassando o prazo prescricional de 8 anos (fls. 1.154/1.155); a aplicação do benefício da confissão espontânea, que deve ser reconhecida mesmo que parcial, conforme a Súmula 545/STJ (fls. 1.155/1.159). Sem contrarrazões (fl. 1.191), o recurso especial não foi admitido na origem, por incidência da Súmula 83/STJ (fls. 1.222/1.228). Daí o presente agravo (fls. 1.233/1.241). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 1.261/1.264). À fl. 1.267, em razão da tese fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 185.913/DF, determinei a remessa dos autos ao Ministério Público Federal, oficiante junto a este Superior Tribunal, para se manifestar sobre a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP (art. 28-A do CPP) em favor do agravante, caso preenchidos os requisitos. Manifestação do Ministério Público Federal às fls. 1.274/1.279, pelo não oferecimento do acordo. Determinada a remessa dos autos ao órgão superior da Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal (fl. 1.290), decidiu a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão Criminal pela inviabilidade da oferta do ANPP (fls. 1.298/1.307). É o relatório. De início, a decisão de ratificação da recusa de oferta do ANPP pela instância máxima de revisão do Ministério Público Federal é final no âmbito administrativo e não há previsão legal que autorize o Poder Judiciário se opor a ela. Confira-se: AgRg no RHC n. 185.308/DF, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 1º/3/2024; AgRg no HC n. 745.056/SP, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe 6/11/2024 e RHC n. 159.643/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2022. Sendo assim, passo ao julgamento do feito. Presentes os requisitos de admissibilidade, o agravo merece ser conhecido. Em relação ao art. 619 do Código de Processo Penal, de fato, a Corte de origem deixou de apreciar tese defensiva relevante, suscitada pelo ora agravante desde a apelação. É certo que a negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios somente se configura quando, na apreciação do recurso, o Tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida. Na hipótese dos autos, verifica-se que a defesa, nas razões de apelação, pleiteou a absolvição do réu por atipicidade da conduta, sustentando, entre outros pontos, a ausência de materialidade delitiva, ao argumento de que a diferença de estoque de combustível que embasou a autuação fiscal seria decorrente do fenômeno da dilação volumétrica (fls. 1.071/1.077). Por sua vez, no julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, mantendo a condenação, sem, contudo, enfrentar especificamente a tese referente à dilação volumétrica como causa excludente da materialidade. Limitou-se a afirmar a materialidade com base nos documentos fiscais e na presença do dolo genérico, sem analisar se a premissa fática da fiscalização (a existência de uma diferença injustificada de estoque) era válida diante da tese da dilação. Ato seguinte, a defesa opôs embargos de declaração, apontando a existência de omissão, notadamente porque não houve manifestação expressa sobre a não incidência de ICMS sobre a diferença de estoque decorrente de dilação volumétrica (fl. 1.196). O Tribunal a quo rejeitou os embargos mediante a seguinte fundamentação (fl. 1.210): [...] Como se observa do trecho do acórdão colacionado as matérias referentes ao ICMS e confissão espontânea foram apreciados. É uníssono o entendimento jurisprudencial de que não é exigido o dolo específico, mas se exige apenas o dolo genérico nos incisos do art. 1º, da Lei nº 8.137/90. In casu, o réu agiu de maneira ilícita pelo período de 09 (noves) meses contínuos praticados quase que em dobro considerando que recebeu gasolina de dois postos distintos, sendo assim perceptível a incidência dos delitos independente de diferença volumétrica. [...] Da análise dos autos e dos provimentos hostilizados, verifica-se que a Corte de origem, embora tenha fundamentado a manutenção da condenação com base na presença de dolo genérico, deixou de refutar a alegação defensiva, a fim de explicitar por qual motivo a tese da dilação volumétrica não seria apta a afastar a materialidade do delito na hipótese. O Tribunal limitou-se a afirmar que a incidência do crime ocorreria independente de diferença volumétrica (fl. 1.210), repetindo, em essência, a conclusão condenatória, sem, novamente, enfrentar o questionamento suscitado pela defesa, cuja análise poderia não só basear decisão diversa daquela exarada pelo órgão julgador, mas também viabilizar o acesso do debate às instâncias excepcionais, possibilitando o prequestionamento da matéria. Ausente manifestação específica do Tribunal de origem quanto ao ponto, nota-se presente a ilegalidade apontada na irresignação (arts. 315, § 2º, IV, e 619 do CPP). Vale dizer, em situações em que o ponto omisso é necessário para o deslinde do debate, cabe reconhecer a nulidade do acórdão, por negativa de prestação jurisdicional, devendo os autos retornarem ao Tribunal de origem para que seja proferido novo julgamento dos embargos de declaração, com manifestação expressa a seu respeito. A jurisprudência desta Corte orienta-se nesse sentido. Confiram-se: AgRg no AREsp n. 1.962.193/GO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 24/2/2022; EDcl no AgRg no HC n. 610.198/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 19/11/2021; AgRg no REsp n. 1.415.980/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019; AgRg no AgRg no AREsp n. 923.962/RN, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14/3/2018; AgRg no AREsp n. 722.698/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 16/5/2016; REsp n. 1.221.607/MA, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/6/2015, dentre outros. Dessa forma, ante a necessidade de análise, pelo Tribunal de origem, da questão levantada pela defesa nos aclaratórios e sua eventual interferência na configuração da materialidade delitiva, fica prejudicada a análise da insatisfação remanescente apresentada no recurso especial. Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para o saneamento do vício apontado, nos termos da fundamentação. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR