Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RMS 75424/ES (2024/0483814-0)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
RECORRENTE: MELHOR ALIMENTAÇÃO LTDA
ADVOGADO: DIEGO SILVA BARROS - ES014157
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
ADVOGADO: RAFAEL INDUZZI DREWS - ES010579
DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por MELHOR ALIMENTACAO LTDA., com fundamento no art. 1.027, inciso II, alínea a, do CPC, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que denegou a segurança ora postulada, nos termos da seguinte ementa (fls. 985- 1003): MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.666/1993. CONTRATO EMERGENCIAL. INEXECUÇÃO PARCIAL. TESE DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE OBSERVOU O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A impetrante alega desproporcionalidade e excesso na penalidade administrativa, considerando o adimplemento substancial do contrato e sua condição de recuperação judicial, além de questionar a adequação da sanção frente aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 2. O processo administrativo, no qual assegurado o contraditório e a ampla defesa, revelou irregularidades na execução do contrato, incluindo problemas na qualidade das refeições, higiene inadequada e fornecimento de alimentos impróprios ao consumo, justificando a penalidade imposta. 3. Não foi comprovada violação a direito líquido e certo por meio de prova pré-constituída, sendo insuficiente a argumentação genérica de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para invalidar a sanção administrativa. 4. A atuação do Judiciário em revisar o mérito da decisão administrativa é restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, dada a documentação robusta que embasa a decisão administrativa. 5. Segurança denegada. Nas razões do Recurso Ordinário, a parte recorrente sustenta, em síntese, que a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a administração pública pelo prazo de dois anos é excessiva e desproporcional, especialmente no contexto da recuperação judicial da empresa, que busca superar a crise econômica gerada pela pandemia e garantir a preservação de empregos e o pagamento de credores. Além disso, a empresa argumenta que a Administração Pública não atuou com razoabilidade ao manter a sanção, visto que houve adimplemento substancial do contrato anterior. O recurso também questiona a falta de transparência e a ausência de comunicação formal sobre a decisão do recurso administrativo interposto em face da sanção aplicada, o que tem dificultado a defesa e o acesso à informação. A empresa alega que, apesar de não estar incluída em cadastros de empresas impedidas de contratar com o poder público, foi informada informalmente de que não poderia participar do novo processo licitatório, apesar de estar apta a fazê-lo. Por fim, solicita que seja atribuído efeito suspensivo à decisão recorrida, e que o recurso seja provido para reformar a decisão, garantindo-lhe o direito de participar das licitações e proteger sua atividade econômica (fls. 1004-1023). Contrarrazões apresentadas às fls. 1066-1091. Às fls. 1102-1104, proferi decisão indeferindo o pedido de liminar. O Ministério Público Federal apresentou parecer às fls. 1111-1121, no qual opina pelo não conhecimento do recurso, ou, se conhecido, pelo seu desprovimento. É o relatório. Decido. A controvérsia judicial gira em torno da penalidade administrativa imposta à Melhor Alimentação Ltda., que foi multada e suspensa temporariamente de participar de licitações e contratar com a Administração Pública por dois anos, devido a irregularidades na execução de um contrato emergencial de fornecimento de refeições para escolas estaduais. A empresa, que está em recuperação judicial, alega que a penalidade é desproporcional e não considera o adimplemento substancial do contrato, além de não observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. O acórdão recorrido, por sua vez, sustenta que a penalidade foi aplicada de forma legal e justificada, com base em documentação robusta que evidencia descumprimentos contratuais graves, e que não há prova pré-constituída de violação do direito líquido e certo. Assim justificou a instância a quo a manutenção da multa administrativa aplicada (fls. 991-992 - grifo nosso): Compulsando os autos do Processo Administrativo n.º 2022 – PTFKS, é possível constatar a inexecução parcial do contrato firmado entre as partes, tendo sido noticiada, inicialmente, a ocorrência de 82 (oitenta e duas) irregularidades/anomalias, conforme notificação nº 1/2022 assinada pela gestora do contrato nº 077/2021 (id. 6574296), relatório de anomalias (id. 6573949) e notificação de encaminhamento para apuração (id. 6573948). Os fatos que justificaram a abertura do procedimento de aplicação de penalidade são graves e envolvem problemas variados atinentes ao objeto contratual, englobando a existência de refeições não servidas, comprometimento da qualidade de armazenamento na cozinha, qualidade inadequada de preparação dos alimentos, problema com higiene, alteração do cardápio, oferecimento de porções inadequadas e falta de abastecimento. Após a instauração do competente processo administrativo, diante da apuração de inexecução parcial do contrato, o Estado do Espírito Santo aplicou multa no valor de R$ 65.537,88 (sessenta e cinco mil, quinhentos e tenta e sete reais e oitenta e oito centavos), além de sanções de advertência e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos, com fundamento no art. 87, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93, cujo teor é o seguinte: [...] A Impetrante não logrou comprovar, por meio de prova documental pré-constituída, a violação a direito líquido e certo consubstanciado na inadequação da penalidade imposta com supedâneo no art. 87, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93 e o suporte fático respectivo, qual seja o motivo ensejador da sanção. A revisão da sanção administrativa devidamente motivada e imposta em processo administrativo que assegurou o contraditório e a ampla defesa, com fundamento genérico de violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, resulta em indevida incursão no mérito administrativo, o que, em regra, não se admite, salvo em situações excepcionais ou de flagrante teratologia. [...] A documentação que acompanha o processo administrativo de apuração de irregularidade de fixação de penalidade é farta em registros escritos e fotográficos dos sucessivos e constantes descumprimentos do contrato por parte da Impetrante, desde a ausência de entrega de insumos e respectiva reposição, alterações não autorizadas de cardápio, fornecimento de alimentos impróprios ao consumo (pães mofados, carnes descongeladas de forma incorreta, entre outros) e questões alusivas aos procedimentos de higiene e limpeza das cozinhas e equipamentos utilizados na preparação das refeições dos alunos da rede pública. Diante da gravidade das infrações detectadas, não enxergo evidente desproporcionalidade e irrazoabilidade na sanção administrativa cominada, ainda mais levando em consideração que o relatório apresentado pela gestora do contrato narra descuidos com a higiene dos alimentos, "trazendo sério risco de causar surto de doença transmitida por alimentos (DTA) aos alunos da rede" (fl. 992). Ainda que a empresa enfrentasse situação de dificuldade financeira durante a pandemia e estivesse enfrentando recuperação judicial, não há justificativa plausível para fornecer alimentos deteriorados aos alunos da rede pública de ensino. Também o argumento de adimplemento substancial não merece prosperar, visto que a penalidade não tem como fundamento meros atrasos no fornecimento, mas 82 (oitenta e duas) irregularidades/anomalias, dentre elas negligências que poderiam ocasionar grandes danos à saúde pública. Nesse sentido, não há de se falar em desproporcionalidade das penas cominadas, visto que devidamente justificada a sua aplicação pela autoridade impetrada. Cito precedentes nessa linha de raciocínio: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO DO FÓRUM DA COMARCA DE ARAXÁ. ATRASO NA ENTREGA DE DOCUMENTOS PELA CONTRATADA. MULTAS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO OU DE DESPROPORCIONALIDADE NO ATO IMPETRADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Após a entrega da obra (novo Fórum da Comarca de Araxá), houve instauração de processo administrativo porque a fiscalização vislumbrara o descumprimento de obrigações relativas ao envio de determinados documentos, tais como contrato de seguro de vida dos empregados da contratada e comprovante de pagamento de verbas de natureza trabalhista. 2. Nesse processo administrativo, houve aplicação de penas de advertência e de multas - além da retenção cautelar de créditos decorrentes do contrato até a comprovação do recolhimento de verbas destinadas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Em grau de recurso, as penas foram mantidas, exceto no que importa à retenção cautelar de créditos. 3. No presente recurso ordinário, sustenta o recorrente, em apertada síntese, que "toda a aposição de penalidades, inclusive de forma desproporcional, foi calcada em fundamentação sumária e remissiva a um parecer do órgão fiscalizador, sendo desconsideradas as alegações expostas em sede recursal sobre o assunto, situação que foi novamente mantida após a impetração do Mandado de Segurança" (fl. 1357-e). 4. Tais argumentos não se sustentam, pois a autoridade impetrada adotou expressamente a decisão do Juízo Auxiliar da Presidência do TJ/MG, que se pronunciara pela manutenção da decisão atacada por recurso administrativo, exceto no que importa à retenção cautelar de créditos. Na referida decisão, os argumentos apresentados no recurso administrativo foram rejeitados de modo devidamente fundamentado. 5. Quanto às alegações voltadas à adoção da técnica de fundamentação per relationem, não há falar em nulidade no ato impetrado, pois adotado pronunciamento nos autos em que expressamente refutadas as alegações apresentadas no recurso administrativo. Na mesma linha de consideração: RMS n. 43.831/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 26/10/2021; AgInt no RMS n. 57.903/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 11/12/2018. 6. Quanto ao mais, não há falar em desproporcionalidade da pena de multa por ausência de prejuízo à Administração, pois, conforme bem pontuado pelo Estado de Minas Gerais nas contrarrazões, "o ilícito administrativo em tela é formal, independendo a penalidade de multa de efetivo dano" (fl. 1395-e). 7. Ademais, autoridade administrativa expressamente consignou que o atraso na entrega dos documentos relativos a obrigações trabalhistas causou transtornos de ordem administrativa, além de sujeitar à Administração Pública à imposição de responsabilidade subsidiária. 8. Recurso ordinário não provido. (RMS n. 68.574/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.) ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE. SANÇÃO POR INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. REITERAÇÃO DA CONDUTA. MULTA PREVISTA NO CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESPROPORCIONALIDADE AFASTADA. 1. Na origem, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra decisão atribuída ao Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, que, em decorrência da inexecução parcial de contrato administrativo de prestação de serviços relacionados à área de informática, aplicou a sanção pecuniária equivalente a 5% (cinco por cento) do valor global do contrato. 2. A notificação enviada à recorrente pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte é clara quanto à necessidade de "apresentação de defesa, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, pelo inadimplemento de obrigações contratuais" (fl. 47, e-STJ). No mesmo documento, consta que a impetrante deveria se pronunciar sobre "o não cumprimento dos serviços de atualização de catálogo de serviços de gerenciamento de demandas, solicitados pela equipe técnica do Departamento de Infraestrutura e Suporte deste Tribunal, conforme exposto no Memorando DIS 2018 0026, de 22 de outubro do corrente ano (cópia anexa)". A conduta objeto de apuração foi devidamente descrita na notificação. 3. Sobre a suposta ausência de oportunidade para a apresentação de alegações finais, que seria garantida pela legislação estadual, "não cabe ao STJ apreciar, em sede de Recurso Ordinário, questões não articuladas na inicial do mandamus, e, portanto, não debatidas na Instância a quo. Tal prática configura indevida inovação recursal, que não merece ser conhecida" (RMS n. 65.177/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 15/6/2021). 4. Quanto à alegação de desproporcionalidade da sanção, consta no ato apontado como coator que a multa foi aplicada após a reiteração da conduta, e o seu valor encontra-se previsto na Cláusula Oitava, item 8.1, b, do Contrato n. 88/2016 (fl. 136, e-STJ). Logo, não há falar em desproporcionalidade da sanção aplicada. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 65.448/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 23/9/2022.) Ademais, cabe ressaltar que o Poder Judiciário somente poderá analisar o mérito de atos administrativos diante de flagrante ilegalidade, o que, como visto, não salta aos olhos no caso em tela. Nesse norte (grifo nosso): PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PAD. CONTROLE JURISDICIONAL RESTRITO AO EXAME DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E DA LEGALIDADE DO ATO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO PRATICADO PELO ADMINISTRADOR PÚBLICO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. [...] III - O impetrante pretende desconstituir ato administrativo que culminou em sua demissão, ao argumento de que o processo criminal ainda não se encerrou, bem como ao apontar que a decisão que aplicou a pena disciplinar se fundamentou exclusivamente em provas emprestadas do processo penal. IV - In casu, verifica-se que análise dos argumentos do impetrante demandaria necessária dilação probatória, providência incabível na via mandamental, uma vez que há divergência entre as alegações do impetrante e da autoridade coatora, notadamente quanto à validade das provas produzidas na seara administrativa, não sendo suficiente para a verificação do alegado direito líquido e certo a documentação juntada aos autos com a inicial. Não se trata de direito "facilmente aferível" que viabilizaria o manejo da presente impetração. É importante destacar, ainda, que é vedado ao Judiciário analisar o mérito do julgamento do processo administrativo disciplinar (PAD), restringindo-se o exame judicial à regularidade do procedimento e à legalidade do ato. Nesse sentido: AgInt no MS n. 27.935/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024. [...] (AgInt no MS n. 30.181/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 18/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARCIAL DE CONCURSO PARA PROFESSOR TITULAR DE DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. INGRESSO DE TERCEIROS INTERESSADOS. NÃO APONTADA, DE MANEIRA FUNDAMENTADA, A PRESENÇA DE INTERESSE JURÍDICO. RECURSO DO PRIMEIRO COLOCADO NO CONCURSO. DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 3.º, 267, INCISO VI, E 295, INCISO IV, DO CPC/1973 E 41, § 2.º, DA LEI N. 8.666/1993. RAZÕES DISSOCIADAS. FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE PREQUESTIONADAS. ESCOLHA DOS COMPONENTES DA BANCA EXAMINADORA EM CONSONÂNCIA COM A AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA ASSEGURADA PELOS ARTS. 53 E 54 DA LEI N. 9.394/1998. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. NÃO CABIMENTO. INVASÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. INDEFERIDO O PEDIDO DE INGRESSO DE TERCEIROS INTERESSADOS. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO APELO NOBRE E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL. [...] 11. Não cabe ao Poder Judiciário a análise dos atos administrativos discricionários de forma ampla, pois praticados segundo juízo de conveniência e oportunidade do administrador, sob pena de atuar, de maneira indevida, como "Administrador Positivo". Tendo em vista que a escolha dos integrantes da banca examinadora do concurso é atribuição própria da Universidade, deve-se ter especial deferência à decisão do órgão administrativo, a qual não se mostra, no caso, ilegal; ao contrário, está devidamente fundamentada na autonomia universitária assegurada nos arts. 53 e 54 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. [...] (AgInt no AREsp n. 1.094.184/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.) Por fim, quanto à alegação de que apesar de não estar incluída em cadastros de empresas impedidas de contratar com o poder público, foi comunicada, apenas de maneira informal, de que não poderia participar do novo processo licitatório, a matéria não foi debatida no Tribunal de origem, de forma que esta Corte não pode apreciá-la, sob pena de supressão de instância. Veja-se (grifo nosso): Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO DE MILITAR AFASTADO POR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou mandado de segurança em que se buscava a reintegração de militar afastado das funções por decisão administrativa. A parte agravante alegava que a prescrição da pretensão punitiva em revisão criminal geraria automaticamente o direito à reintegração ao cargo público. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões principais em análise: (i) se a prescrição da pretensão punitiva, reconhecida em revisão criminal, gera direito automático à reintegração do servidor público; (ii) se o exame da matéria em questão configuraria supressão de instância, em razão da ausência de manifestação colegiada da instância de origem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em sede penal não implica automaticamente o direito à reintegração, pois a decisão penal somente repercute na esfera administrativa quando atesta a inexistência do fato ou a negativa de autoria, conforme pacífica jurisprudência do STJ. 4. A tese apresentada pela parte agravante - de que o afastamento teria sido irregular em razão de ter ocorrido no âmbito de inquérito policial militar (IPM) - não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, configurando inovação recursal e supressão de instância. O STJ não pode apreciar matéria não debatida nas instâncias inferiores. 5. A ausência de direito líquido e certo à reintegração e a inexistência de determinação expressa nesse sentido na revisão criminal fundamentam a denegação do mandado de segurança. IV. AGRAVO DESPROVIDO. (AgRg no RMS n. 75.236/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO DO ESTADO DO PARANÁ. EDITAL 1/2021. CANDIDATO REPROVADO NA PROVA ORAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. TEMA 485/STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. IRRETRATABILIDADE DA NOTA DA PROVA ORAL. PREVISÃO DO EDITAL QUE REPRODUZ O ART. 70, § 1º, DA RESOLUÇÃO 75/2009 DO CNJ. DISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. NÃO CABIMENTO. NEGADO PROVIMENTO. 1. A parte agravante pretende, pela via mandamental, a interferência do Poder Judiciário nas atribuições e nas competências da banca examinadora, a quem compete ponderar e designar a pontuação adequada de acordo com os critérios estabelecidos no edital, como ocorreu no presente caso, não havendo que se falar em ilegalidade no certame. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF), em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese para o Tema 485: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (RE 632.853, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 29/6/2015). 3. A celeuma refere-se à eliminação do candidato na prova oral, ato de competência exclusiva da banca examinadora, de modo que não é possível discutir, nestes autos, suposta ilegalidade e/ou inconstitucional do art. 70, § 1º, da Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), seja em razão da impropriedade da via eleita, seja pela ilegitimidade passiva da autoridade coatora ou, ainda, por se tratar de inovação recursal que não foi levada à apreciação do Tribunal de origem. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 71.542/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 20/5/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea b, do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS