Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 1660780/MG (2020/0029446-3)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: ITAMAR GUILHERME FERREIRA
ADVOGADOS: JOAO BATISTA DE OLIVEIRA FILHO - MG020180
BERNARDO PESSOA DE OLIVEIRA - MG155123
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
INTERESSADO: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DA VARGINHA
INTERESSADO: RONALDO MOREIRA PINTO
ADVOGADO: JOSE APARECIDO FERREIRA RODRIGUES - MG050497
DECISÃO Trata-se de agravo, interposto por ITAMAR GUILHERME FERREIRA, da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Civel n. 1.0471.11.015318-9/001. Na origem, cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Agravado, na qual aduziu a existência de contratação irregular da prestação de serviços de transporte escolar, com fraude no procedimento licitatório promovido pelo Município de São José da Varginha/MG, no qual o Agravante exercia o cargo de prefeito na época, objetivando a condenação deste e dos demais correqueridos nas sanções do art. 12, incisos II e III, da LIA, em razão da prática dos atos tipificados nos arts. 10, inciso VIII, e 11, inciso I, da mesma lei. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Foi proferida sentença de procedência dos pedidos iniciais para, entre outros, condenar o Agravante às penas de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos, de pagamento de multa civil de dez vezes a sua última remuneração recebida no Município e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos (fls. 454-469). O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, no julgamento da apelação, negou provimento ao recurso, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 544-554): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI 8.429/92 - APLICABILIDADE AOS AGENTES PÚBLICOS- TRANSPORTE ESCOLAR - CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO-INOCORRÊNCIA DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE-PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DIVERSOS-SUBCONTRATAÇÃO DE VEREADOR - IMPROBIDADE CONFIGURADA - PENALIDADES-DOSAGEM - SENTENÇA MANTIDA. - Segundo orientação jurisprudencial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, não há contradição ou antinomia entre o Decreto -Lei n. 201/1967 e a Lei n. 8.429/1992, visto que, enquanto a primeira norma impõe ao agente público um julgamento político ou criminal, a segunda, submete- o ao julgamento judicial pela prática de ato de improbidade. - As condutas elencadas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 exigem, para sua configuração, a presença do elemento subjetivo doloso do agente, devendo-se investigar, sempre, se houve má-fé na prática de qualquer dos atos descritos no referido diploma legal. - A contratação direta, sem licitação e sem procedimento de dispensa ou inexigibilidade configura fraude ao procedimento licitatório, sendo, portanto, ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. - Também configura improbidade a prestação de serviços diversos daqueles contratados, extrapolando o objeto do edital, o que também frustra a licitação. - Embora admitida a subcontratação, configura ato ímprobo que tal contrato seja celebrado com vereador do município, violando dispositivo constitucional e da lei orgânica municipal. - As penas definidas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429192) não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa; cabe ao julgador, sob pena de nulidade, motivara aplicação de cada uma das sanções, dosando-as de acordo com a natureza, gravidade e consequências do ato ímprobo. Opostos embargos de declaração pelo Agravante, estes foram inicialmente rejeitados. Após interposição de recurso especial e respectivo agravo, este STJ, em decisão da então relatora Ministra Assusete Magalhães, anulou o acórdão dos aclaratórios e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para sanar as omissões apontadas (fls. 759-763). Na reanálise dos embargos declaratórios, o Tribunal de origem acolheu o recurso nos termos da seguinte ementa (fls. 780-799): EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO RECONHECIDA. EFEITOS INFRINGENTES NÃO ATRIBUÍDOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE ESCOLAR, DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. DANO "IN RE IPSA". PRECEDENTES DO STJ. NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO, PELO AUTOR, DO DOLO OU DE CULPA. COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO GENÉRICO. CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. - Cabem embargos declaratórios nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade do acórdão, devendo ser rejeitados os que se desviam destes fins. - O entendimento pacífico do STJ é no sentido de que "a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano "in re ipsa", descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema"(STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012). - Na esteira da jurisprudência do colendo STJ, basta a presença de dolo genérico ou "lato sensu" para configurar improbidade administrativa, ou seja, a simples inobservância dos ditames constitucionais e/ou legais quando da gestão de recursos públicos. V. V. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - OMISSÃO QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO - AUSÊNCIA - PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. No que tange à configuração dos atos de improbidade do artigo 10 da Lei 8.429/92, exige-se, além de elemento subjetivo doloso ou culposo do agente, necessariamente, a ocorrência de efetivo prejuízo ao erário, diante da impossibilidade de condenação ao ressarcimento por dano hipotético ou presumido. Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente alegou preliminarmente violação ao art. 1.022 do CPC, pois a Corte local não teria analisado as questões referentes ao elemento subjetivo de sua conduta, à especificação da conduta ímproba por ele praticada nem considerou que a prestação efetiva dos serviços afastou a hipótese de dano ao erário. No mérito, aponta afronta aos arts. 10 e 12 da LIA, trazendo os seguintes argumentos: 45. Contudo, o Tribunal a quo manteve a condenação do recorrente a despeito de admitir expressa e literalmente a inexistência de dano ao erário, em evidente violação ao art. 10, da Lei n. 8.429/92. (fl. 811) [...] 47. Em suma, o acórdão recorrido não ter apontado o elemento objetivo (o dano), o julgado deixou de indicar o elemento subjetivo (dolo), violando a norma referida e dissonando do entendimento consolidado do STJ no sentido de que "o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, tendo em vista a natureza de sanção inerente à LIA. Ademais, o ato de improbidade exige, para sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário (art. 10, caput, da LIA), diante da impossibilidade de condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. (...) REsp 805.080-SP, DJe 6/8/2009; REsp 939.142-RJ, DJe 10/4/2008; REsp 678.115-RS, DJ 29/11/2007; REsp 285.305-DF, DJ 13/12/2007, e REsp 714.935-PR, DJ 8/5/2006." (REsp 1.038.777 -SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/2/2011.). (fl. 812) [...] 53. É evidente a desproporcionalidade das sanções aplicadas, em relação à própria narrativa do acórdão, que, frise-se, apontou a inexistência de danos ao erário. (fl. 813) Ao final, requer o provimento do recurso especial para que seja anulado ou reformado o acórdão recorrido. Contrarrazões às fls. 873-882, aduzindo: a) a intenção de reexame de fatos e provas pelo Recorrente, vedada pela Súmula n. 7/STJ; b) ausência de omissão no julgado; c) decisão em consonância com a jurisprudência do STJ acerca do dano presumido ao erário; d) restou evidenciado o dolo na conduta do Recorrente; e e) as sanções impostas atenderam ao princípio da razoabilidade. O recurso especial foi inadmitido, advindo o presente agravo (fls. 909-923), contraminutado às fls. 937-939. O Tribunal a quo não admitiu o recurso especial, por considerar a incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ no caso, além da ausência de negativa de prestação jurisdicional (fls. 896-902). Nas razões do presente agravo em recurso especial, alega a parte agravante que: a) persiste a omissão no julgado acerca da ausência de dolo ou má-fé e da ausência de indicação de sua responsabilidade direta nos atos imputados; b) mesmo reconhecendo a inexistência de dano ao erário, a decisão manteve a condenação pelo art. 10 da LIA; c) não se pretende o reexame de fatos e provas, mas sim de análise de questão de direito, relacionada à imputação dos fatos e à proporcionalidade das sanções aplicadas (fls. 909-923). Contraminuta às fls. 937-939. Em uma primeira análise, a então relatora Ministra Assusete Magalhães conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial (fls. 951-957). O Agravante interpôs agravo interno dessa decisão (fls. 962-974). Houve decisão de sobrestamento deste STJ - proferida pela então relatora Ministra Assusete Magalhães - em razão do Tema n. 1.096/STJ (fls. 990-992). Após nova análise, o Tribunal a quo manteve a decisão de inadmissibilidade do recurso especial, destacando o cancelamento do Tema n. 1.096/STJ (fls. 1085-1086). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. Extrai-se do acórdão recorrido a seguinte fundamentação (fls. 544-554; sem grifos no original): Verifica-se que a presente Ação Civil Pública foi proposta pelo Ministério Público de Minas Gerais, após a instauração do Inquérito Civil n° MPMG 0471.08.000053-5, em que se apurou que o então Prefeito Municipal, Itamar Guilherme Ferreira, durante a gestão 2005/2008, promoveu a contratação de Ronaldo Moreira Pinto para a prestação de serviços de transportes de passageiros e alunos, sem a instauração de processo licitatório e fora das hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. Também foi apurado que, além da contratação direta, foi instaurado, o Procedimento Licitatório n° 71/2007, Carta Convite n° 42/2007, em que se sagraram vencedores Ronaldo Moreira Pinto e José Pinto da Silva, os quais fraudaram o certame, objetivando dividir o objeto licitado, que ainda foi subcontratado para Antônio Pinto da Silva, tio e irmão dos vencedores do certame. [...] E, no caso da contratação de Ronaldo Moreira Pinto pelo Município de São José da Varginha, não houve sequer procedimento de dispensa de licitação, restando ausente qualquer justificativa para a escolha do contratado e para o preço pago, o que evidencia a ilegalidade da contratação. Assim, resta caracterizada a prática de ato de improbidade administrativa. [...] Ressalte-se que, conforme o parágrafo único do artigo 12, da Lei n. 8.429/1992, a sanção deve ser aplicada observando a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, inexistindo obrigatoriedade de aplicação indiscriminada de todas as sanções ali previstas. Assim, considerando os fatos narrados nos autos, não vislumbro qualquer excesso na penalidade aplicada a Itamar Guilherme Ferreira de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, de pagamento de multa civil equivalente a 10 (dez) vezes a última remuneração recebida do Município e de a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 05 (cinco) anos. No que tange às irregularidades da contratação decorrente do Procedimento Licitatório n° 071/2007, verifica-se que alegou o Ministério Público que, apesar de terem se sagrado vencedores Ronaldo Moreira Pinto e José Pinto da Silva, estes prestaram serviços de transporte diversos daqueles que foram objeto da licitação, havendo, ainda, subempreitada ao vereador Antônio Pinto da Silva. [...] No caso dos autos, de uma detida análise do Edital do Procedimento Licitatório n° 071/2007 (fls. 186/190), verifica-se que não há vedação à subcontratação. Assim, entendo que a ausência de vedação no edital ou no contrato de subcontratação afasta a pecha de fraude no processo licitatório, bem como de prejuízo ao erário, notadamente quando o serviço é prestado de acordo com o contratado. Todavia, o que é vedado e constitui ato ímprobo é que tal subcontratação seja celebrada com vereador, como ocorreu no caso da contratação de Antônio Pinto da Silva, reconhecida pelo próprio réu no depoimento prestado no Inquérito Civil (fl. 30/31). Isso porque existe vedação expressa no art. 54, I, a, da Constituição Federal e no art. 32 da Lei Orgânica Municipal. Acrescente-se, ainda, que as notas de empenho e notas fiscais de fls. 66/83 demonstram que os serviços prestados pelos vencedores do certame não foram somente aqueles contratados, tendo fornecido, sem licitação, os mais diversos serviços de taxi e transporte no Município. Sem dúvida que tal ato também frustra procedimento licitatório sendo, portanto, ímprobo. Do acórdão dos Aclaratórios, por sua vez, extrai-se o seguinte (fls. 780-799; sem grifos no original): Em relação à ocorrência do dano= entendimentopacífico no STJ é no sentido de que "a indevida dispensa de licitação,por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta,causa dano "in re ipsa", descabendo exigir do autor da ação civil públicaprova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921/SP, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012). Segundo o entendimento daquela Corte, que norteou a orientação acima transcrita, havia a real possibilidade de a Administração Pública desembolsar valores menores na eventualidade de proposta mais vantajosa, caso tivesse ocorrido o processo licitatório indevidamente relegado. Trata-se, portanto, de um dano presumido aos cofres públicos, descabendo exigir a prova cabal de sua ocorrência pela parte autora. Não bastante, e como já decidido reiteradamente pelo próprio STJ: "As condutas caracterizadoras dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9°, 10 e 11 da Lei 8.429/92 exigem a presença de culpa ou dolo do agente, a depender da hipótese de enquadramento, nãose mostrando suficiente a mera comprovação do danoao erário. Precedentes: AgRg no AREsp. 666.459/SP,Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 30.6.2015; REsp. 1.504.791/SP, Rel. Min. MARGA TESSLER, DJe 16.4.2015; AgRg no EREsp. 1.260.293/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 3,10.2012; AgRg no AREsp. 112.873/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 17.2.2016; AgRgno AREsp. 747.468/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 24.2.2016." (AgRgno REsp 1190403 / MG- Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - PRIMEIRA TURMA- DJe 23/06/2016). [...] Voltando ao caso, percebe-se do conjunto probatório o elemento subjetivo, visto que da conduta atribuída aos requeridos ressai o descaso na gestão da coisa pública, mostrando-se hábil a caracterizar a improbidade administrativa. Conforme foi inclusive anotado pelo Exmo. Des. Relator, ficou demonstrado no caso o elemento subjetivo, posto estar clara a intenção do agente público de frustrar o procedimento licitatório. Ressalte-se que, ainda que seja certo que o serviço foi prestado e que não há prova de que tenha sido superfaturado, o entendimento pacificado pelo c. Superior Tribunal de Justiça volta-se para a suficiência da presença de dolo genérico ou "lato sensu" para configurar a improbidade administrativa,ou seja, a simples inobservância dos ditames constitucionais e/ou legais quando da gestão de recursos públicos (REsp 1450113/RN; REsp 1275469/SP; REsp14214674/MG REsp 951.389/SC). Observa-se que a questão trazida no apelo nobre refere-se à análise da conduta do Recorrente – irregularidades na contratação da prestação de serviços de transporte escolar, com procedimento licitatório viciado – caracterizadas como atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e violam os princípios da Administração Pública. A respeito da controvérsia, cabe inicialmente trazer a redação do art. 11 da Lei n. 8.429/92, com redação dada pela Lei n. 14.230/21, que assim dispõe: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.199 da repercussão geral (ARE n. 843.989 RG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, TRIBUNAL PLENO, j. 18.08.2022), analisou a aplicação temporal da Lei de Improbidade Administrativa, principalmente as modificações legislativas referentes ao elemento subjetivo e ao regime prescricional trazidas pela Lei n. 14.230/2021, momento em que firmou as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Oportunamente, transcreve-se a ementa do recurso paradigma: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, § 4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (ARE 843.989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, j. 18.08.2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-251 DIVULG 09.12.2022 PUBLIC 12.12.2022) O Supremo, após a supracitada decisão, passou a entender pela aplicação da atual redação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 aos atos de improbidade administrativa que caracterizem violação aos princípios da Administração Pública praticados enquanto vigente a redação anterior, desde que não tenha havido o trânsito em julgado da condenação, na hipótese de não reenquadramento do ato ilícito em outro dispositivo legal. O julgado a seguir ilustra bem a referida posição: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 22.08.2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05.09.2023 PUBLIC 06.09.2023; sem grifos no original.) Esta Corte Superior vem adotando o mesmo entendimento, como é possível observar nos julgados a seguir: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199-STF. ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LIA. PROCESSOS EM CURSO. APLICAÇÃO. CORRÉU. EFEITO EXPANSIVO. 1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 – em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente – teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada. 3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 09/05/2023, firmou orientação no sentido de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199/STF. No mesmo sentido: ARE 1400143 ED/RJ, rel. Min. ALEXANDRE MORAES, DJe 07/10/2022. 4. A Suprema Corte, em momento posterior, ampliou a aplicação da referida tese ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I e II, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. 5. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a prática do ato ímprobo com arrimo no dispositivo legal hoje revogado, circunstância que enseja a improcedência da ação de improbidade administrativa em relação à TERRACOM CONSTRUÇÕES LTDA., aplicando o efeito expansivo da improcedência ao litisconsorte passivo LAIRTON GOMES GOULART. 6. Agravo interno provido, com aplicação de efeito expansivo ao litisconsorte passivo. (AgInt no AREsp 2.380.545/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.02.2024, DJe 07.02.2024 – sem grifos no original). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. OMISSÃO RECONHECIDA. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O panorama normativo da improbidade administrativa mudou em benefício da parte embargante em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, norma que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. 2. Diante do novo cenário, a condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, quando condenada a parte ré com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência dos pedidos formulados na inicial. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.174.735/PE, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.03.2024; sem grifos no original.) No caso em análise, verifica-se que o Agravante pretende a reforma do acórdão recorrido que o condenou pela prática de ato de improbidade com fundamento nos arts. 10, inciso VIII, e 11, inciso I, da Lei n. 8.429/1992 (redação original), em razão de lesão ao erário e de ofensa aos princípios da Administração Pública. Quanto a esta última, a pretensão de condenação de forma genérica por violação de princípios da Administração Pública, baseada na redação original do inciso I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, sem possibilidade de tipificação do fato em uma das novas hipóteses previstas na nova redação do art. 11 da LIA, torna-lhe insubsistente, impondo-se a abolição da tipicidade da conduta. No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199-STF. ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LIA. PROCESSOS EM CURSO. APLICAÇÃO. CORRÉU. EFEITO EXPANSIVO. 1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada. 3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 09/05/2023, firmou orientação no sentido de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199/STF. No mesmo sentido: ARE 1400143 ED/RJ, rel. Min. ALEXANDRE MORAES, DJe 07/10/2022. 4. A Suprema Corte, em momento posterior, ampliou a aplicação da referida tese ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I e II, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado 5. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a prática do ato ímprobo com arrimo no dispositivo legal hoje revogado, circunstância que enseja a improcedência da ação de improbidade administrativa em relação à TERRACOM CONSTRUÇÕES LTDA., aplicando o efeito expansivo da improcedência ao litisconsorte passivo LAIRTON GOMES GOULART. 6. Agravo interno provido, com aplicação de efeito expansivo ao litisconsorte passivo. (AgInt no AREsp n. 2.380.545/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 7/3/2024.) Ademais, a imputação da prática de ato de improbidade administrativa, com as alterações legislativas trazidas pela Lei n. 14.230/21, passou a exigir a constatação de dolo específico na conduta do agente, como se observa pela redação do § 2º do art. 1º da Lei n. 8.429/92. E, conforme a orientação do STF trazida no tema de repercussão geral supracitado, é possível a aplicação desta inovação aos processos em curso, respeitando-se a coisa julgada. Entretanto, no presente caso houve configuração de dolo genérico na conduta do Recorrido, conforme destacados nos excertos do acórdão dos embargos de declaração acima. Portanto, o acórdão recorrido destoa dos entendimentos acima transcritos, não devendo subsistir a condenação do Agravante em relação a esse ponto. Por outro lado, a condenação do Agravante também foi fundamentada na imputação de prática de ato de improbidade administrativa prevista no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com base na existência de dano presumido. Considerando as inovações trazidas pela Lei n. 14.230/2021, deve-se analisar as regras de direito intertemporal aplicáveis no presente caso, tendo em vista que o dispositivo em exame - que se refere ao ato de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente - passou a exigir, além da conduta exclusivamente dolosa, a perda patrimonial efetiva. Com efeito, a caracterização da conduta prevista no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992 passou a exigir que o dano ao erário seja efetivo e comprovado. A contrario sensu, a redação literal do dispositivo exclui a condenação baseada apenas no dano presumido (in re ipsa). Inicialmente confrontado sobre a aplicação das referidas alterações legislativas, o Supremo Tribunal Federal, ao afetar o Tema 1.199 sob a sistemática da repercussão geral, resolveu controvérsia jurídica acerca da retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021, especialmente quanto ao elemento subjetivo (dolo) e ao novo regime prescricional, conforme acima explicitado. Ao realizar uma ponderação dos princípios constitucionais e processuais, a Corte Suprema determinou que, nos casos em que a sentença condenatória não tiver transitado em julgado, não haveria falar em manutenção de tão gravosas penalidades se a tipicidade da conduta culposa foi extirpada do arcabouço punitivo exercido pelo Estado. Quanto aos prazos de prescrição, asseverou-se a irretroatividade da norma. No entanto, não foi analisada a aplicação intertemporal das demais alterações promovidas pelo referido diploma, especialmente - no que aqui interessa - a previsão expressa da exigência de perda patrimonial efetiva para a configuração da dispensa indevida de licitação como incursa no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, caracterizando-se assim a prática de ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, a Primeira Turma desta Corte Superior, ao debruçar-se sobre a temática no julgamento do REsp n. 1.929.685/TO, cuja decisão foi publicada em 2.9.2024, firmou o entendimento de que o novel requisito da perda patrimonial efetiva deve ser imediatamente aplicado nos processos em curso, destacando que o entendimento anterior acerca da possibilidade de condenação com base no dano presumido tratava-se de construção jurisprudencial que passou a se incompatibilizar com a nova lei. Vejamos a ementa do julgado: ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp n. 1.929.685/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) Extrai-se do Voto do i. Relator Min. Gurgel de Faria o seguinte (sem grifos no original): A norma do art. 10, caput, da Lei de Improbidade passou a prever expressamente que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente (...)”. Com isso, o dano presumido, para qualquer figura típica do art. 10 da LIA (inclusive os incisos VIII e XI do caso) não pode mais dar suporte à condenação pela prática de ato ímprobo. [...] Antecipo que, a meu ver, os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo. Sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. Sobre a questão, não desconheço os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente. Sei que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele Tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. No caso, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido. Na realidade, este (o dano presumido) só foi admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então, e que vinha sendo prolongadamente aplicada. Ocorre que esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano. Ou melhor, penso que cabe ao Judiciário prestar, a partir de agora, a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. Adotando-se as presentes razões de decidir, conclui-se que a hipótese em análise, portanto, trata de aplicação típica do Tema n. 1.199/STF. Diante desse contexto, de rigor reconhecer que o acórdão recorrido também diverge do entendimento do STF e do STJ a respeito desta controvérsia. Conclui-se, assim, ser indevida a manutenção da condenação do Agravante com base em dolo genérico e em dano presumido ao erário. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de julgar improcedente a ação de improbidade em relação ao Agravante, em razão do não enquadramento de sua conduta como ato ímprobo nos termos da nova legislação. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS