Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: PROMON ENGENHARIA LTDA ADVOGADO do(a)
APELADO: MARCO ANTÔNIO GOMES BEHRNDT - SP173362-A ADVOGADO do(a)
APELADO: DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A ADVOGADO do(a)
APELADO: CRISTIANE ROMANO FARHAT FERRAZ - SP123771-A ADVOGADO do(a)
APELADO: DANIELA LEME ARCA - SP289516-A
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS DESPACHO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008465-84.2015.4.03.6100 RELATOR: LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por PROMON ENGENHARIA LTDA., com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, a desafiar acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: APELAÇÃO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL FAP. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. RESERVA ABSOLUTA E RESERVA RELATIVA DE LEI. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ACIDENTES DE TRAJETO E ACIDENTES MERAMENTE INFORMATIVOS. INCLUSÃO NA APURAÇÃO. - O agravo retido interposto não merece conhecimento, uma vez que não requerida, expressamente, a apreciação por este Tribunal (art. 523, §1º, do CPC, então vigente). - As razões de apelação trazem fundamentos de fato e de direito que permitem a correta compreensão do seu conteúdo e alcance, possibilitando ao autor, inclusive, exercer seu direito a resposta. Preliminar rejeitada. - Os elementos essenciais para apuração do FAP aplicado sobre o RAT estão corretamente estabelecidos em legislação ordinária (respeitando a reserva absoluta de lei), sendo apenas explicitados por atos normativos infralegais dentro dos parâmetros constitucionais e legais (conforme a reserva relativa de lei). Ao indicar o enquadramento de pessoas jurídicas no RAT (risco leve, médio ou grave), atos infralegais apenas detalham os comandos estruturais do art. 22, II, da Lei 8.212/1991 e do art. 10 da Lei 10.666/2003, sem violar ou usurpar a discricionariedade do legislador ordinário. Não há transferência, para os regulamentos, da capacidade discricionária para a definição do núcleo da obrigação fiscal, pois o “grau de risco” corresponde a conceito jurídico indeterminado que será explicitado por dados estatísticos e dados empíricos ou de experiências, em face do qual o titular da função regulamentar possui entendimento estritamente vinculado ao sentido legal. - Pelos mesmos motivos, os métodos de cálculo do FAP são definidos dentro dos parâmetros do sistema hierárquico de fontes normativas, pelo qual cumpre a atos infralegais a explicitação necessária à instituição de obrigações em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição). Dando execução aos comandos do art. 10 da Lei 10.666/2003, o art. 202-A do Decreto 3.048/1999 (com suas várias alterações) reproduz os comandos da lei ordinária, indicando fórmulas para redução ou aumento das alíquotas em razão do FAP. E delimitado pelos contornos do art. 10 da Lei 10.666/2003, a detida redação normativa ainda atribuiu ao Conselho Nacional de Previdência Social a competência para estabelecer (mediante resoluções) critérios para calcular os índices de frequência, o índice de gravidade e o índice de custo. - O RAT varia abstratamente de acordo com o grau de risco do segmento econômico (subclasse do CNAE), mas pelo FAP há especificações de cada realidade concreta segundo o desempenho de cada contribuinte. O sistema de tributação evoluiu em relação ao antigo SAT, mas o ordenamento corretamente ainda leva em consideração as Subclasses do CNAE, considerando o conjunto da sociedade e o lógica de seguro social desenhado com base na equidade, na isonomia e na solidariedade no custeio dos benefícios. - Por sua vez, não há elementos para afirmar que é arbitrária e injustificada medida de reclassificação de grau de risco promovida por atos normativos infralegais, até porque a presunção (relativa) afirmada pelo sistema jurídico brasileiro aponta no sentido da validade e da veracidade dos atos do Poder Público, do que também é possível extrair a equidade nas medidas aplicadas pelo ato normativo atacado, que tem fundamento para alteração na classificação do risco, conforme o art. 22, § 3º, da Lei 8.212/1991. - É respeitada a segurança jurídica, irretroatividade, a anterioridade, a transparência e a publicidade dos atos da administração pública, bem como o direito de defesa dos contribuintes concernentes aos cálculos do FAP, pois o Ministério da Previdência Social publica anualmente os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da CNAE, e divulga pela internet o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitam a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. - O E.STF reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada no Tema 554 (ainda pendente), mas há firme orientação deste E.TRF pela constitucionalidade e pela legalidade da exigência FAP/RAT. - O FAP não tem apenas a finalidade custear benefícios acidentários mas também de incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador visando à redução da acidentalidade, motivo pelo qual seu cálculo pode levar em conta o significado amplo de acidente de trabalho para incluir todos os eventos acidentários. O art. 21, IV, “d”, da Lei 8.213/1991 equipara o acidente de trabalho aquele ocorrido no trajeto (in itinere) da residência ao trabalho e deste para aquela. Não foi convertida em lei a MP 905/2019 que revogou o art. 21, IV, “d”, da Lei 8.213/1991, em vista do contido na MP 955/2020. - Apelação da União Federal provida. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Deduzidos novos declaratórios, foram parcialmente acolhidos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL FAP. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. RESERVA ABSOLUTA E RESERVA RELATIVA DE LEI. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ACIDENTES DE TRAJETO. RECÁLCULO. - Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. - O julgado embargado contém contradição, pois embora tenha mantido o cálculo do FAP mediante a inclusão apenas do segurado que teria sofrido acidente de trajeto, contraditoriamente, determinou que fosse observado o cálculo apresentado pela União, o qual excluía 39 segurados, e não 43. Nesse ponto, portanto, deve ser revisto o acórdão, sanando-se o vício apontado. - Quanto ao segurado que teria sofrido acidente de trajeto, teria havido uma duplicidade de lançamentos. Ainda assim, importa ressaltar que não há controvérsia acerca do acidente de trajeto sofrido pelo segurado, circunstância que determina que se considere o evento para o cálculo do FAP, conforme já decidiu o acórdão que apreciou a apelação nestes autos. Ademais, ainda que o pedido tenha sido julgado procedente pelo juízo de origem, a parte autora poderia recorrer quanto ao fundamento para a exclusão do segurado do cálculo do FAP, pleiteando que fosse considerada a duplicidade e não o acidente de trajeto, mas não o fez. - Embargos de declaração acolhidos em parte para sanar contradição. Contra o acórdão o Recorrente aviou Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Em seu recurso excepcional o Recorrente alega, em síntese: a) os eventos decorrentes de acidente de trajeto não podem ser incluídos no cálculo do FAP por extrapolarem o disposto no artigo 10 da Lei n.º 10.666/03, em violação ao princípio da legalidade, insculpido nos arts. 5.º, II, e 150, I, da CF, bem como pela violação ao princípio da segurança jurídica, insculpido no art. 5.º, XXXVI e princípios da inafastabilidade do Poder Judiciário, ampla defesa e contraditório previstos no art. 5.º, XXXV, LIV e LV e da violação ao art. 195, I, “a” da CF e b) inaplicabilidade do tema n.º 554 de Repercussão Geral ao presente caso. Foram apresentadas contrarrazões. O Recurso Especial foi admitido, ao passo que o Recurso Extraordinário teve negado o seu seguimento quanto à pretensão de violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (tema n.º 660 de Repercussão Geral), e não foi admitido em relação às demais questões (decisão ID n.º 280400720). Irresignado, o Recorrente deduziu Agravo Interno e Agravo de Decisão Denegatória (IDs n.º 282005544 e 282005565). Em seu Agravo Interno, sustenta, em suma, a inaplicabilidade do entendimento vertido no tema n.º 660 de Repercussão Geral, na medida em que a apontada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa não foi alinhavada no afã de arguir vícios de fundamentação no acórdão combatido, mas antes decorre do fato que os acórdãos recorridos negaram a aplicação retroativa da Resolução n.º 1.329/2017 ao presente caso, de modo a excluir do FAP 2012 da Agravante o único evento mantido no cômputo de seu FAP, decorrente de acidente de trajeto, visto que se trata de interpretação mais benéfica aos contribuintes (ID n.º 282005544). Foi proferida a decisão ID n.º 288241769, a qual reconsiderou a decisão ID n.º 280400720, e, em nova análise dos recursos interpostos: a) não admitiu o Recurso Extraordinário e b) admitiu o Recurso Especial. O Recorrente aviou Agravo em Recurso Extraordinário. Remetidos os autos ao STF, foi determinada a sua devolução a esta Corte Regional, para aplicação do art. 1.030 do CPC, à luz do entendimento pacificado pela Suprema Corte nos autos do RE n.º 677.725/PR e do ARE n.º 748.371/MT, vinculados aos temas n.º 554 e 660 de Repercussão Geral. É o relato do essencial. DECIDO. O STF determinou a devolução destes autos para observância do art. 1.030 do CPC, por entender que a matéria em discussão foi submetida à sistemática da repercussão geral nos autos do RE n.º 677.725/PR e do ARE n.º 748.371/MT, vinculados aos temas n.º 554 e 660 de Repercussão Geral. Todavia, o compulsar dos revela que, em que se pese o respeitável entendimento externado na decisão, em verdade, a matéria debatida nos autos é distinta daquela tratada nos aludidos paradigmas. Explico: O RE n.º 677.725/PR cuida da aplicabilidade do fator Acidentário de Prevenção (FAP), estabelecido pelo art. 10 da Lei n.º 10.666/03 e regulamentado pelo art. 202-A do Decreto n.º 3.048/99 (com a redação do Decreto n.º 6.957/09) como um multiplicador de 0,5 a 2 a ser aplicado à contribuição devida ao Seguro Acidente do Trabalho (SAT, depois RAT, atual GIIL-RAT), este consistindo em um adicional de 1% a 3%, instituído pela Lei n.º 9.732/98 (que conferiu nova redação ao art. 22, II da Lei n.º 8.212/91) e regulamentado pelo art. 202, § 5.º, do Decreto n.º 3.048/99, a ser aplicado às contribuições previdenciárias devidas sobre o total da remuneração pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91). Por outro lado, o ARE n.º 748.371/MT afirma que a controvérsia envolvendo a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, é questão despida de repercussão geral, por ostentar natureza infraconstitucional. Já a matéria controvertida nos autos corresponde ao questionamento da metodologia de cálculo do FAP, ao fundamento de que a inclusão de eventos como os acidentes de trajeto em seu cálculo afrontariam os arts. 5.º, II e XXXV, XXXVI, LIV e LV e 150, I, da CF, o que macula os créditos tributários cobrados. Como se vê, os paradigmas citados não são aplicáveis ao presente caso, na medida em que a controvérsia versada no recurso não diz respeito à constitucionalidade do fator Acidentário de Prevenção (FAP) em si, mas sim de sua metodologia de cálculo em função do que entende o Recorrente ser uma violação às regras constitucionais apontadas. Nessa ordem de ideias, e considerando que os paradigmas mencionados na respeitável decisão cuidam de questões estranhas àquela controvertida na demanda em análise, determino, com a devida vênia, a devolução dos autos ao Supremo Tribunal Federal, para processamento do Agravo em Recurso Extraordinário. Int. JOHONSOM DI SALVO Desembargador Federal