Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2042885/SP (2021/0396614-6)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: SEMAG COMERCIO E SERVICOS LTDA
AGRAVANTE: SEMAG AGRICOLA TRANSPORTE LTDA
ADVOGADOS: ORESTES MAZIEIRO - SP090426
OTAVIO RIBEIRO LIMA MAZIEIRO - SP375519
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo, interposto por SEMAG COMERCIO E SERVICOS LTDA e SEMAG AGRICOLA TRANSPORTE LTDA, da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Cível n. 0218020-80.2008.8.26.0000. Na origem, cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Agravado, na qual afirmou que os agravantes foram contratadas de forma irregular pelo Diretor Administrativo e Financeiro do Município de Mococa/SP - também réu na ação - para a realização de serviço de reforma de prédio público, no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com indevida dispensa de licitação e ausência de devida formalização de procedimento licitatório e de contrato administrativo, objetivando a condenação dos agravantes nas sanções previstas no art. 12, inciso I, da LIA, ou, subsidiariamente, nos incisos II e III do mesmo dispositivo, em razão da prática de atos previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da mesma lei. Foi proferida sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais, para condenar os agravantes como incursos no art. 9º - recebimento de valores do município sem terem sido responsáveis pela execução da obra -, no art. 10, inciso VIII - dispensa indevida de licitação -, e no 11 - afronta ao princípio da imparcialidade -, todos da LIA (fl. 569). O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação interposta pelos agravantes, negou provimento ao recurso, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 773-784): Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Fracionamento de valores para execução de obra pública - reforma da Casa de Agricultura do Município de Mococa - para fins de dispensa do certame licitatório. Ato de improbidade caracterizado. Inexistência de hipótese legal de dispensa e de comprovação da urgência alegada. Sanções bem aplicadas. Procedência da ação mantida. Recurso improvido. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 798-801). Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta afronta: a) aos arts. 130 e 330, inciso I, do CPC/73; b) aos arts. 9º, 10º, inciso VIII, 11, inciso I, e 12, inciso III e parágrafo único, todos da Lei n. 8.429/1992; c) aos arts. 2º, 13, inciso V, 21, § 2º, 22, inciso III e § 3º, 23, inciso II, alínea a, 24, incisos II e IV, e 25, inciso II e § 1º, todos da Lei n. 8.666/1993, trazendo os seguintes argumentos: O r. acórdão recorrido, aduz que não houvera cerceamento de defesa, nem nulidade absoluta da r. sentença de Primeiro Grau, sob o argumento de que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo ao Juiz, decidir melhor a prova que pretende tomar em consideração. Todavia, não é esta a questão jurídica. O que acontece de Direito, neste processo de improbidade administrativa, é que foi considerado para julgar pela procedência e provimento da ação de improbidade administrativa, pelos r. acórdãos recorridos, única e exclusivamete, os elementos colhidos em Inquérito Civil Público, as Declarações colhidas em Inquérito Cível Público. (fls. 822-823) [...] Portanto, os r. acórdãos recorridos, não assentam no pressuposto e requisito básico para se condenar aos Recorrentes, em ato de improbidade administrativa, pelo art. 11, da LIA, qual seja, não demonstram qual foi a intenção dolosa de cada Recorrente. E prejuízo financeiro para os cofres públicos inexistiu, reconhecendo isto também o r. acórdão recorrido, posto que o serviço foi feito, a reforma foi feita, e, os Recorrentes pessoas jurídicas somente receberam pelo serviço feito, após o atestado de recebimento da obra pelo Município. (fl. 834) [...] Assim, ambas as empresas foram chamadas, cada qual sendo paga no valor de R$ 10.000,00 mil reais, para realizar a reforma da Casa da Agricultura. E com este valor, não haveria nem necessidade de processo licitatório, denominada de LIMITES DE LICITAÇÃO, vez que para cada empresa poderia ser pago, sem qualquer procedimento licitatório, a importância de até R$ 15.000,00 mil reais. E foi pago a importância de R$ 10.000,00 mil reais, para cada uma. (fl. 836) [...] Não se aplica ao Recorrente Daniel nenhuma conduta narrada pelo art. 9º, caput, e seus incisos, da Lei 8.429/92, posto que não teve qualquer vantagem patrimonial indevida. Nem prova disto se tem nos autos. Nem tais fatos foram relatados na petição inicial da ação civil pública. Ora, quanto à improbidade administrativa por este artigo, não está presente na conduta do Recorrente Daniel, à ausência absoluta de qualquer vantagem financeira indevida por conta da execução desta obra. (fl. 839) [...] Assim, não se compreende, pela petição inicial, como os Recorrentes infringiram ao art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, sob a acusação que causou prejuízo ao erário público. Como causou prejuízo aos cofres públicos, se não se tem nem a estimativa de que os valores poderiam ser menores, pelo mesmo serviço realizado. E mais. No Inquérito Civil Público, não foi sequer realizado na Casa da Agricultura, uma mera vistoria, para constar a realização do serviço e qual foi o serviço, quando aperceberíamos que a extensão de todo a execução da obra realizada e seus custos, estão absolutamente corretos. O certo era haver uma Perícia, mas nem uma mera vistoria foi feita. (fl. 842) [...] Deve haver correlação entre os fundamentos e motivações da proporcionalidade, e, a efetiva aplicação da sanção de improbidade administrativa, no que tal não foi obedecida, pelos r. acórdãos recorridos, razão pela qual contrariaram e negaram vigência aos preceitos normativos do dos art. 11 °, inciso II, c.c. art. 12, inciso III, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, c.c. art. 13, inciso V, c.c. art. 24, inciso II e IV, c.c. 25, inciso 1I, § 1º, da Lei 8.666193, no que deve por este pedido ser aplicada a multa civil, no piso de um salário, mensal, para todos os Recorrentes, tendo como base o vencimento do Recorrente Daniel, mas que seja apenados em uma multa civil de uma vez seu salário, percebido na data da conclusão e entrega da reforma no prédio, isto, acaso persista a condenação, devendo ser excluidas todas as demais condenações e sanções de improbidade administrativa, impostas pelos r. acórdãos recorridos. (fl. 851) Ao final, requer o provimento do recurso especial para que seja reformada a decisão recorrida. Contrarrazões às fls. 927-930. O Tribunal a quo não admitiu o recurso especial, por considerar que não houve violação a dispositivo legal e que incidiria o óbice da Súmula n. 7/STJ no caso (fls. 939-940). Nas razões do presente agravo em recurso especial, alega a parte agravantes que houve violação aos supramencionados dispositivos legais e que o recurso especial versa exclusivamente sobre questões de direito, não havendo necessidade de revolver provas, o que afastaria o óbice da Súmula n. 7/STJ (fls. 1025-1047). Em um primeiro momento, a Presidência do STJ não conheceu do agravo (fls. 1133-1134). Após interposição de agravo interno pelos agravantes (fls. 1139-1148), houve decisão de sobrestamento deste STJ - proferida pela então relatora Ministra Assusete Magalhães - em razão do Tema n. 1.199/STF (fls. 1170-1171). Devolvidos os autos ao relator no Tribunal de origem para eventual juízo de retratação, este não foi exercido, conforme ementa a seguir (fls. 1238-1243): Improbidade Administrativa. Fracionamento de valores para execução de obra pública - reforma da Casa de Agricultura do Município de Mococa - para fins de dispensa do certame licitatório. Acórdão que manteve a procedência da ação. Interposição de Recursos Especial e Extraordinário. Encaminhamento dos autos pela E. Presidência da Seção de Direito Público, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, para eventual adequação à orientação firmada no R.E. 843.989/PR (Tema 1.199). Caso em que o artigo 11 da Lei n° 14.230/2021 contém hipótese compatível com a conduta dolosa dos requeridos. Restituição dos autos à Colenda Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, por não se tratar de caso de possível retratação nos termos e para os fins do artigo 1.040, inciso II, do CPC. Acórdão mantido. Opostos embargos de declaração pelos agravantes, estes foram rejeitados (fls. 1263-1268). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. O acórdão recorrido, na parte que interessa, está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 773-784; sem grifos no original): Quanto ao mais, os fatos elencados como constitutivos da pretensão acham-se em verdade comprovados. Os requeridos não chegam a negar sua objetiva ocorrência. Segundo a imputação inaugural, em dezembro de 2000 o corréu Daniel, que à época acumulava os cargos de Diretor Administrativo e Diretor Financeiro da Municipalidade de Mococa, conluiou-se com os correqueridos Urias e Roberto, representantes legais das empresas Semag — Comércio e Engenharia Ltda. e Semag — Agrícola Transporte Ltda., para que esta última fosse contratada sem a necessária licitação e sem mesmo a formalização de instrumento contratual, para realizar reforma do prédio onde funcionava a Casa da Agricultura do Município de Mococa, orçada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que ensejaria a realização de licitação na modalidade carta-convite. No entanto, para a dispensa do procedimento licitatório, os réus retiraram, na Prefeitura de Mococa, cheques que tinham terceiras pessoas (outras empresas) como beneficiárias, em valores que não ultrapassavam R$ 8.000,00 (oito mil reais), patamar mínimo para dispensa do certame, e os depositaram nas próprias contas, com endossos falsificados. [...] Afirmam os apelantes que, ao contrário da imputação ministerial, incorreram em erro de direito, pois, caso não realizada a reforma da Casa da Agricultura no prazo exíguo fixado pela Secretaria Estadual da Agricultura para utilização da verba destinada a tal fim, esta deveria retornar imediatamente aos cofres estaduais. Sem tempo hábil para realização de procedimento licitatório, optou-se pela dispensa de licitação, consistindo referido ato mera irregularidade, e não improbidade administrativa. Não tem procedência, data venia, referida arguição. O motivo invocado não se enquadra em nenhuma hipótese legal de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Poderia, assim, ter sido adotada a modalidade licitatória "convite", prevista no artigo 22, inciso III e § 3º, da Lei Federal n° 8.666/93, de procedimento bastante simples e célere. Além disso, apesar de constar do Convênio firmado entre a Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo e o Município de Mococa cláusula de vigência até 21.12.2000, consta também possibilidade de prorrogação por até cinco (05) anos, em caso de "motivo relevante e interesse dos partícipes" (fls. 289). Também inconvincente a justificativa para dispensa de licitação na espécie, vinculada ao fato de que teria sido observado o teto de R$ 8.000,00 (oito mil reais) previsto na Lei Federal n° 8.666/93, ou de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), nos termos do artigo 23, inciso I, alínea "a", do referido diploma legal. [...] No caso dos autos, há prova suficiente de que os corréus Urias e Roberto, ambos sócios da correquerida Semag Comércio e Engenharia Ltda., foram procurados pelo corréu Daniel, que, à época dos fatos, ocupava acumuladamente os cargos de Diretor Administrativo e Diretor Financeiro do Município de Mococa, para a consecução da reforma da Casa da Agricultura, requerendo, no entanto, a emissão de notas fiscais em nome de outras empresas, o que acabou sendo providenciado. Neste sentido trechos dos depoimentos de Urias e Roberto, colhidos no inquérito civil, a seguir transcritos: [...] Houve ladeamento do princípio constitucional e legal que veda o fracionamento do contrato administrativo como forma de se furtar à obrigatoriedade do procedimento licitatório fora das hipóteses legalmente previstas. Do acórdão que analisou o juízo de conformidade com o Tema n. 1.199/STF, por sua vez, extrai-se o seguinte (fls. 1238-1243; sem grifos no original): A sentença, confirmada em segundo grau, aplicou as sanções com apoio no artigo 12, incisos I e II, e § 3º, da LIA, isto é, considerou-os incursos nos artigos 9º e 10°, do mesmo diploma. Não há espaço, assim, para a aplicação do precedente vinculante apontado. E a prova dos autos, consoante delineada no Aresto proferido na apelação (fis. 711/713), não deixa a menor dúvida a respeito da configuração do elemento subjetivo consubstanciado no dolo, no comportamento dos agentes. Tendo em vista a superveniência da Lei n. 14.230/2021, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no ARE n. 843.989/PR, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, concluiu o julgamento do Tema n. 1.199 da Repercussão Geral, tendo fixado a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. A imputação da prática de ato de improbidade administrativa, com as alterações legislativas trazidas pela Lei n. 14.230/2021, passou a exigir a constatação de dolo específico na conduta do agente, como se observa pela redação do § 2º do art. 1º da Lei n. 8.429/92. E, conforme a orientação do STF trazida no tema de repercussão geral supracitado, é possível a aplicação desta inovação aos processos em curso, respeitando-se a coisa julgada. Na hipótese dos autos, o acórdão proferido quando do julgamento da Apelação, manteve a sentença, a fim de condenar os agravantes com esteio nos arts. 9º, 10, inciso VIII, e 11 da Lei n. 8.429/92, sem perquirir acerca do elemento subjetivo presente em suas condutas, muito menos se teria havido perda patrimonial efetiva ao erário municipal. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a melhor interpretação do Tema n. 1.199 do STF leva à conclusão de que, para as hipóteses ainda não transitadas em julgado, tal como ocorre na espécie, a conduta do art. 11, caput, da LIA – norma de direito material –, de forma genérica, sem definição do tipo no qual foi incurso, deixou de ser típica, conforme alterações dos elementos do tipo decorrentes da superveniência da Lei n. 14.230/2021. Vale dizer, o art. 11 da LIA passou a contar com rol taxativo de condutas ofensivas aos princípios da administração pública. Assim, nos termos da jurisprudência firmada por este Tribunal, em razão da vigência da Lei n. 14.230/2021, a condenação com base em violação a princípios administrativos exige, além do dolo específico, que a conduta se enquadre em alguma daquelas previstas no rol taxativo do art. 11 da Lei n. 8.429/92. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. SENSÍVEL ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021. 2. Aplicabilidade das normas benéficas constantes na Lei 14.230/2021 aos processos em que ainda não houve o trânsito em julgado da decisão condenatória. Aplicação da ratio decidendi constante no acórdão do ARE 843.989/PR, expandindo-se as suas conclusões para além da revogação da modalidade culposa da Lei de Improbidade Administrativa (Tema 1.199) de modo a alcançar a abolição da tipicidade das condutas anteriormente previstas no art. 11 da Lei de Improbidade (ARE 803.568-AgR-segundo-Edv). 3. Caso concreto em que não se evidencia a tipificação de alguma das novas hipóteses previstas no art. 11 da LIA ou mesmo a presença do dolo específico, atualmente exigido para a sua concretização. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.599.566/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 17/6/2024.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI N. 14.230/2021. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DEMANDADOS. [...] 2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, realizado em 27/2/2024, DJe 1/3/2024, alinhando ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública. 3. Destarte, considerando a condenação com base no art. 11, caput, da LIA, e diante do não enquadramento da conduta dos demandados, ora agravados, em nenhuma das hipóteses previstas nos novéis incisos do art. 11 da LIA, não há se falar na aplicação do princípio da continuidade típico-normativa ao caso vertente, impondo-se a extinção de sua punibilidade e, por conseguinte, a improcedência da ação de improbidade administrativa. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.093.521/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 21/5/2024.) Todavia, no caso concreto, dadas as circunstâncias descritas no aresto recorrido, verifico que, caso seja constatado o dolo específico do Agente, é possível enquadrar a conduta a ele imputada no inciso V do art. 11 da LIA (indevida dispensa de licitação), isto é, desde que se verifique a existência do citado elemento subjetivo, existe a possibilidade de reenquadramento do fato em outro tipo legal, como indica o princípio da continuidade normativo-típica, desiderato esse que é mister das instâncias ordinárias e, por conseguinte, necessária a devolução dos autos à origem para realização de juízo de conformação. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 182/STJ. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. TEMA 1.199/STF. NECESSIDADE DE CONFORMAÇÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 5. Alteração da Lei 8.429/1992 pela Lei 14.230/2021, passando a exigir a tipificação de uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 11 da LIA. Reconhecimento na origem da indevida dispensa de procedimento licitatório, conduta que poderia vir a se enquadrar no inciso V do art. 11 da LIA. Atual exigência de dolo específico. Necessidade de conformação na origem. 6. Agravo interno a que se dá parcial provimento, determinando o retorno dos autos para conformação. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.971.805/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024.) Por outro lado, a condenação dos agravantes também foi fundamentada na imputação de prática de ato de improbidade administrativa prevista no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, sem estabelecer se o dano existente seria efetivo ou presumido. Considerando as inovações trazidas pela Lei n. 14.230/2021, deve-se analisar as regras de direito intertemporal aplicáveis no presente caso, tendo em vista que o dispositivo em exame - que se refere ao ato de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente - passou a exigir, além da conduta exclusivamente dolosa, a perda patrimonial efetiva. Com efeito, a caracterização da conduta prevista no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992 passou a exigir que o dano ao erário seja efetivo e comprovado. A contrario sensu, a redação literal do dispositivo exclui a condenação baseada apenas no dano presumido (in re ipsa). Inicialmente confrontado sobre a aplicação das referidas alterações legislativas, o Supremo Tribunal Federal, ao afetar o Tema 1.199 sob a sistemática da repercussão geral, resolveu controvérsia jurídica acerca da retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021, especialmente quanto ao elemento subjetivo (dolo) e ao novo regime prescricional, conforme acima explicitado. Ao realizar uma ponderação dos princípios constitucionais e processuais, a Corte Suprema determinou que, nos casos em que a sentença condenatória não tiver transitado em julgado, não haveria falar em manutenção de tão gravosas penalidades se a tipicidade da conduta culposa foi extirpada do arcabouço punitivo exercido pelo Estado. Quanto aos prazos de prescrição, asseverou-se a irretroatividade da norma. No entanto, não foi analisada a aplicação intertemporal das demais alterações promovidas pelo referido diploma, especialmente - no que aqui interessa - a previsão expressa da exigência de perda patrimonial efetiva para a configuração da dispensa indevida de licitação como incursa no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, caracterizando-se assim a prática de ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, a Primeira Turma desta Corte Superior, ao debruçar-se sobre a temática no julgamento do REsp n. 1.929.685/TO, cuja decisão foi publicada em 2.9.2024, firmou o entendimento de que o novel requisito da perda patrimonial efetiva deve ser imediatamente aplicado nos processos em curso, destacando que o entendimento anterior acerca da possibilidade de condenação com base no dano presumido tratava-se de construção jurisprudencial que passou a se incompatibilizar com a nova lei. Vejamos a ementa do julgado: ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp n. 1.929.685/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) Extrai-se do Voto do i. Relator Min. Gurgel de Faria o seguinte (sem grifos no original): A norma do art. 10, caput, da Lei de Improbidade passou a prever expressamente que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente (...)”. Com isso, o dano presumido, para qualquer figura típica do art. 10 da LIA (inclusive os incisos VIII e XI do caso) não pode mais dar suporte à condenação pela prática de ato ímprobo. [...] Antecipo que, a meu ver, os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo. Sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. Sobre a questão, não desconheço os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente. Sei que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele Tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. No caso, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido. Na realidade, este (o dano presumido) só foi admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então, e que vinha sendo prolongadamente aplicada. Ocorre que esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano. Ou melhor, penso que cabe ao Judiciário prestar, a partir de agora, a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. É imperiosa a definição, portanto, da caracterização do elemento subjetivo doloso - se genérico ou específico - e ainda da ocorrência da perda patrimonial - se efetiva ou presumida - para que seja possível a análise em sua completude do caso concreto. Ante o exposto, DETERMINO A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, a fim de que o órgão prolator do acórdão recorrido proceda ao juízo de reexame previsto nos arts. 1.040 e 1.041, ambos do Código de Processo Civil, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n. 1.199/STF, nos termos do quanto consignado neste decisum. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS