Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1886355/MG (2020/0187018-0)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADOS: MARISMAR CIRINO MOTTA - MG052993
JOANA FARIA SALOME - MG096744
RECORRIDO: AUTO POSTO PERIM LTDA
ADVOGADOS: ADÍLIO SILVA - MG037636
RAFAEL PIRES SILVA - MG090570
ADILIO SILVA JUNIOR - MG103763
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim ementado (e-STJ, fl. 394): RECURSO VOLUNTÁRIO/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.849/MG. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O VALOR DE VENDA EFETIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. - Reconhece-se a legitimidade ativa do substituído para questionar a sistemática da substituição tributária, eis que o mesmo arca com todo o encargo legal do custo da operação presumida e não efetivada integralmente ou nos moldes calculados. - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, em regime de repercussão geral, firmou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. - Sobre os créditos que serão utilizados para compensação deverão ser aplicados os mesmos índices adotados pela Fazenda Pública, nos respectivos períodos a que se referirem os aludidos créditos. - Por se tratar de sentença ilíquida, o percentual de honorários advocatícios sucumbenciais somente poderá ser fixado quando da liquidação do feito, nos termos do artigo 85, §4º, II, do Código de Processo Civil. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 426-430). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 435-466), a parte recorrente aponta violação dos arts. 1.022 do Código de Processo Civil; 166 do Código Tributário Nacional; 10 da Lei Complementar 87/1996; 1.039 do Código de Processo Civil; e 1º-F da Lei 9.494/1997 (alterado pela Lei 11.960/2009). Entende configurada a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, tendo em vista a omissão a respeito dos seguintes pontos: a) aplicação do art. 166 do CTN; b) aplicação do art. 10 da LC 87/1996; c) manifestação sobre o marco do pedido restituitório, especialmente quanto ao período anterior a 21/10/2016, em razão do efeito erga omnes e da eficácia vinculante da ADI 1.851-4/AL, bem como da modulação de efeitos do RE 593.849/MG; d) correção monetária, com base no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, alterado pela Lei 11.960/2009; e) questões procedimentais específicas: (i) correlação entre mercadoria de entrada e de saída quando houver diversos fornecedores; (ii) valor a ser considerado diante da fungibilidade das mercadorias e variação de preços de venda e da base de cálculo da substituição; (iii) definição do período para eventual valor médio; (iv) eventual utilização de valor médio como presunção contrária à tese da autora. Aponta a necessidade de observância da regra de tributo indireto para restituição, exigindo prova de assunção do encargo ou autorização expressa do terceiro (consumidor), sob pena de ilegitimidade ativa do substituído. Argui a necessidade de formulação de pedido administrativo de restituição e respeito ao procedimento previsto no art. 10, § 1º e 2º da Lei Complementar 87/1996 (pedido, prazo de 90 dias, possibilidade de creditamento na escrita fiscal, estorno em caso de decisão contrária). Sustenta que nas condenações contra a Fazenda Pública, a atualização monetária e os juros submetem-se aos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, com aplicabilidade aos processos em curso. O recurso especial foi submetido a decisões sucessivas de admissibilidade na origem. Houve sobrestamento pelo Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, com posterior negativa de seguimento quanto à matéria abrangida por esse repetitivo e admissão apenas quanto à alegação de violação do art. 166 do Código Tributário Nacional, devolvendo o exame das demais questões ao STJ (e-STJ, fls. 484-491). Contraminuta do agravo em recurso especial apresentada por Auto Posto Perim Ltda., sustentando inadmissibilidade por ausência de impugnação específica, incidência das Súmulas 283 do Supremo Tribunal Federal, 126 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, inexistência de violação ao art. 1.022 do CPC e desnecessidade de prévio procedimento administrativo (e-STJ, fls. 526-537). No Superior Tribunal de Justiça, foi proferida decisão em agravo interno, em juízo de retratação, para tornar sem efeito a deliberação anterior e determinar o retorno dos autos à origem, com observância dos arts. 1.039 e seguintes do Código de Processo Civil (e-STJ, fls. 545-546). O processamento do recurso especial foi admitido pela Corte local quanto à alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, mas houve negativa de seguimento quanto ao art. 166 do CTN após o julgamento do Tema 1.191 do STJ nos termos do art. 1.030, I, do Código de Processo Civil (e-STJ, fls. 563-564). Da negativa parcial de seguimento, o recorrente não interpôs agravo, vindo os autos ao Superior Tribunal de Justiça apenas para apreciação da alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, que teria provocado violação reflexa aos arts. 489, caput, II e III, e § 1º, IV, do CPC/2015 e art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996. Brevemente relatado, decido. O recurso especial tem origem em ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual se discute a restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo presumida supera o valor efetivo da operação, com definição do marco temporal (19/10/2016), correção monetária dos créditos e observância de procedimento administrativo, tendo sido rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa e determinado o lançamento em escrita fiscal com atualização pela Fazenda Pública (e-STJ, fls. 395-405). Tal circunstância motivou a parte recorrente a opor embargos de declaração contra o acórdão. O acórdão dos embargos de declaração, por sua vez consignou que “o acórdão embargado além de aplicar a tese firmada […] analisou todos os pontos até então debatidos pelas partes, como legitimidade, forma e datas para restituição e respectiva atualização, o que resultou na rejeição das preliminares, negativa de provimento dos recursos voluntários e parcial reforma da sentença na remessa necessária, sendo certo que os demais pontos arguidos apenas agora, em sede de embargos de declaração, além de configurar inovação recursal, não podem ser analisados […]” (e-STJ, fls. 427-428). A controvérsia jurídica cinge-se a verificar se o Tribunal de origem, apesar da oposição dos embargos de declaração, deixou de se manifestar sobre questão relevante e oportunamente suscitada, notadamente “a necessidade de observância da regra inscrita no art. 10 da Lei Complementar nº 87/96 quanto ao procedimento administrativo necessário ao reconhecimento do direito à repetição do indébito” (e-STJ, fl. 564), Vale lembrar que os embargos de declaração revestem-se de fundamentação vinculada, cujo objetivo é sanear a decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015), não possuindo, por isso, natureza infringente. Como se vê, o acórdão não enfrentou os argumentos deduzidos nos embargos de declaração, nem mesmo para refutar a aplicação dos dispositivos, tampouco para apreciar as peculiaridades do caso concreto sustentadas pelo Estado como questões de relevância prática. Por esse motivo, a apreciação insuficiente dos embargos de declaração importou em inequívoca violação do art. 1.022 do CPC/2015. Impõe-se, assim, o retorno dos autos ao órgão competente para que realize novo julgamento dos embargos de declaração, com o devido conhecimento das questões jurídicas suscitadas. Confira-se, a propósito, o entendimento pacífico desta Corte Superior: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA E RECONVENÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1°, IV, E 1.022, I E II, DO CPC/2015. QUESTÕES RELEVANTES, EM TESE, À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA, OPORTUNAMENTE SUSCITADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OPOSTOS NA ORIGEM. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na forma da jurisprudência desta Corte, ocorre violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015 quando o Tribunal de origem deixa de enfrentar questões relevantes ao julgamento da causa, suscitadas pela parte recorrente. Adotando tal orientação: STJ, AgInt no AREsp 1.377.683/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/10/2020; REsp 1.915.277/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2021. III. No caso, embora o Tribunal a quo tenha sido instado no Apelo, inclusive mediante Embargos de Declaração, a se pronunciar sobre questões relevantes ao deslinde da controvérsia, quedou-se silente aquele Sodalício sobre tais matérias, que se revelam relevantes e podem conduzir à modificação do entendimento perfilhado pela Corte de origem. IV. Nesse contexto, impõe-se a confirmação da decisão que, em face da reconhecida violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015, conheceu do Agravo em Recurso Especial e deu provimento ao Recurso Especial, a fim de anular o acórdão que julgou os Embargos Declaratórios, determinando o retorno dos autos à origem, para novo julgamento, sanando-se as omissões indicadas. V. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.810.873/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para, reconhecida a violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinar ao Tribunal de origem que realize novo julgamento dos embargos de declaração, devendo se pronunciar, como entender de direito, sobre as relevantes questões que lhe foram submetidas pela parte embargante. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE