Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RMS 72809/SC (2023/0452304-9)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: ONDREPSB LIMPEZA E SERVIÇOS ESPECIAIS LTDA
ADVOGADOS: SANDRO LUIZ RODRIGUES ARAÚJO - SC011148
LUIZ ANDREY BORDIN - SC020587
SAINT'CLAIR DIAS MAIA PEIXOTO - SC019742
DENISE DE SOUZA PALAORO - SC034209
RECORRIDO: ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: MARCELO LUIS KOCH - SC059326B
INTERESSADO: ORBENK ADMINISTRACAO E SERVICOS LTDA.
OUTRO NOME: ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA
DECISÃO Em análise, recurso em mandado de segurança interposto por ONDREPSB LIMPEZA E SERVIÇOS ESPECIAIS LTDA, contra acórdão assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. EDITAL N. 197/2022. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA VENCEDORA DO CERTAME. SUPOSTA INDICAÇÃO A MENOR DE ALÍQUOTAS DE PIS E COFINS, CULMINANDO COM REDUÇÃO DE PREÇO NA PROPOSTA. DIMENSIONAMENTO QUE, IN CASU, INCUMBE UNICAMENTE À PROPONENTE. IMPERTINÊNCIA DO CONTROLE DA COMISSÃO LICITANTE ACERCA DO ENQUADRAMENTO TRIBUTÁRIO DAS LICITANTES. ATRIBUIÇÃO CABÍVEL AO FISCO. HOMENAGEM AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, DA ISONOMIA E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONSTATADO. SEGURANÇA DENEGADA (fl. 618). O recorrente alega, em síntese, que o pregão eletrônico 197/22 instaurado pela Secretaria do Estado da Administração de Santa Catarina deve ser anulado, dado que classificou e habilitou empresa que praticou ato irregular no curso da licitação. Assevera, ainda, que: objetivo era o de coibir ato ilegal que culminou na contratação da empresa ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., que TAXATIVAMENTE descumpriu as regras do edital e a legislação pátria. Considerando que a empresa Orbenk incontestavelmente obteve proveito ilícito mediante a cotação irregular - a menor - das alíquotas relativas ao PIS e COFINS, necessária seria a sua desclassificação (fl. 638). Na oportunidade, pretende o recorrente: "a nulidade do ato que classificou e habilitou a empresa ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., no pregão eletrônico 197/2022 instaurado pela Secretaria do Estado da Administração de Santa Catarina com a consequente análise da proposta subsequente" (fl. 654). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso, consignando que: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PRE- GÃO ELETRÔNICO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME. SUPOSTA INDICAÇÃO A MENOR DE ALÍQUOTAS DE PIS E COFINS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONSTATADO. Parecer pelo desprovimento do recurso em mandado de segurança (fl. 678). É o relatório. Passo a decidir. Na origem, ONDREPSB LIMPEZA E SERVIÇOS ESPECIAIS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato apontado ilegal atribuído ao Secretário de Administração do Estado de Santa Catarina (LUIZ ANTONIO DACOL) e ao pregoeiro da Secretaria de Estado da Administração/SC (ELVIS KERSBAUMER) para determinar a ilegalidade da classificação da empresa Orbenk. E, para tanto, sustenta que a empresa Orbenk não poderia ter sido classificada no Pregão Eletrônico 197/22, porquanto violou a legislação tributária. O Tribunal de origem denegou a segurança, ao fundamento de que: o instrumento convocatório é claro ao apontar que incumbe aos lançadores o adequado dimensionamento dos valores que integram sua proposta, de modo que, mostrando-se vencedor no certame, há de permanecer vinculado aos termos inicialmente apresentados, independentemente de equívoco por si cometido a respeito do enquadramento tributário correspondente aos serviços contratados [...] Por conseguinte, o questionamento sobre as alíquotas tributárias praticadas, para fins do discutido procedimento licitatório, não possui o condão de tornar a proposta da empresa vencedora (valorada em R$ 254.359,98 - duzentos e cinquenta e quatro mil, trezentos e cinquenta e nove reais e noventa e oito centavos) mais onerosa do que aquela ofertada pela acionante (no importe de R$ 283.880,00 - duzentos e oitenta e três mil, oitocentos e oitenta reais). Não se verifica qualquer mácula no proceder da Administração que, sem imiscuir-se na discussão a respeito da carga tributária incidente sobre os serviços a serem prestados pela proponente, optou pela oferta que se fez mais vantajosa, em estrita observância ao edital e sem prejuízo ao princípio da isonomia e da supremacia do interesse público, de modo que, à míngua de direito líquido e certo tutelável por esta via mandamental, impositiva a denegação da segurança.(fl. 614 -616). Em apertada síntese, o impetrante pleiteia a declaração de nulidade procedimento licitatório com a consequente desclassificação de empresa Orbenk, sob o fundamento de que esta empresa violou a legislação tributária e que, por isso, sagrou-se vencedora de forma ilegal. Em outras palavras, requer a desclassificação da Orbenk por violação desta à legislação tributária, o que obstaria sua participação no pregão eletrônico. A nulidade de processo administrativo licitatório, depende da comprovação de ato ilegal e abusivo atinente ao transcurso do próprio ato licitatório, ou seja, ato ilegal por parte da administração na condução da licitação, como, por exemplo, violação ao instrumento convocatório, o que não é o caso. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. INTENÇÃO RECURSAL NÃO REGISTRADA NO MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há nos autos comprovação da nulidade no procedimento licitatório, que observou as normas legais e editalícias, e inexiste cerceamento de defesa, pois a perda do prazo recursal foi falha no proceder do administrado. Desse modo, é inafastável a conclusão de que, ante a ausência de prova pré-constituída, não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado em mandado de segurança. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 70.382/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023). Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça: A opção da impetrante pelo emprego da via mandamental impõe-lhe o dever de demonstrar, mediante robusto acervo probatório apresentado já com a petição vestibular, a ilegalidade ou abuso de poder que intenta coibir mediante concessão da ordem. A concessão da ordem não pode se basear em suposição, probabilidade ou inferência. A lei de regência (Lei 12.016/2009, art. 1º) exige liquidez e certeza do direito vindicado e prova documental convincente da ilegalidade ou abuso de poder alegados. Quanto à violação a direito, na incerteza da ocorrência de abuso de poder ou na ausência de prova robusta de ilegalidade, a denegação da ordem é a medida que se impõe. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 72.025/RO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025). A propósito, "conforme ensina Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 35ª ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 37), "direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (AgRg nos EDcl no RMS 40.803/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2015)(AgInt no REsp n. 2.121.276/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024). Assim, deve ser mantida a denegação da segurança, pois inexiste direito líquido e certo a ser amparado nos autos. Isso posto, nego provimento ao recurso. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA