Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1968199/SP (2021/0005144-7)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: VOTORANTIM CIMENTOS S/A
ADVOGADOS: ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS - DF015787
ENIO ZAHA - SP123946
JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE - SP236072
SANDRYA RODRÍGUEZ VALMAÑA DE MEDEIROS - SP250321
ALESSANDRO TEMPORIM CALAF - SP199894
RECORRIDO: MUNICIPIO DE DIADEMA
ADVOGADO: ANA MARIA ROMANELLI DA SILVA E OUTRO(S) - SP146917
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por VOTORANTIM CIMENTOS S/A contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 290): APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISS - Demanda visando a restituição dos valores pagos a maior, uma vez que não se deduziram da base de cálculo do tributo os materiais empregados na prestação de serviços de concretagem - Descabimento - Ausência de prova do recolhimento do tributo que se pretende restituir, bem como da aquisição dos materiais utilizados na prestação do serviço - Sentença mantida - Recurso desprovido. Foram opostos embargos de declaração na origem, porém rejeitados pelo Tribunal a quo (fls. 380-383). Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido divergiu da posição pacífica dos Tribunais Superiores sobre o tema, bem como violou o art. 165, I, do CTN. Segundo alega, em síntese, a parte recorrente possui direito de "deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores dos materiais empregados na prestação do serviço de concretagem, bem como de repetir o indébito relacionado ao recolhimento a tal título, nos termos do art. 165, I, do CTN" (fl. 352). Recurso especial fundado no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 387-398). Inadmitido o recurso (fls. 417-418), a parte interpôs agravo em recurso especial (fls. 421-428), que foi conhecido e autuado como recurso especial pela decisão de fls. 660-661. É o relatório. Passo a decidir. O recurso não merece conhecimento. Súmula 7 do STJ Inicialmente, é importante pontuar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 247 (RE 603.497), em sede de repercussão geral, reafirmou a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição Federal de 1988, assentando que "sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte, sem negar a premissa da recepção do mencionado dispositivo legal, circunscreveu-se a fixar-lhe o respectivo alcance". Por sua exatidão, confira-se a ementa do julgado: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2020). A respeito do tema, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da 1ª Seção, registra não ser possível a dedução, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais empregados nas obras de construção civil, com exceção daqueles produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviço e sensíveis à incidência de ICMS. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados a respeito do assunto: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No enfrentamento da controvérsia, o Colegiado estadual consignou (grifos acrescidos): "(...) Cumpre observar, ainda, que o STF em recente julgado, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, "a", do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, § 2º, 'a', do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS. (...) No caso concreto a autora-apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS." 2. Nesse contexto, a jurisprudência que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual não merece prosperar a irresignação. Incide na espécie o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4. Fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024). TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE. INDEFERIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NÃO CABIMENTO. 1. Indefere-se o pedido formulado por Aneor - Associação Nacional das Empresas de Obras Rodoviárias (Pet 00045117/2024) de ingresso nos autos como amicus curiae, haja vista que formulado após o julgamento do recurso especial epigrafado, além disso, das razões trazidas pela Requerente, ressai nítido o seu intento de atuar em favor da ora Agravante, refugindo, assim, do propósito insculpido no art. 138 do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao dar parcial provimento ao agravo interno manejado no RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), além de reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968, buscou preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes. 3. Não é cabível a modulação de efeitos da decisão que, acolhendo orientação firmada em recurso extraordinário julgado no STF, volta a prestigiar anterior jurisprudência do STJ sobre o tema da dedução de materiais na base de cálculo do ISS no serviço de construção civil (AgInt no REsp 2.087.100/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, 13/11/2023, DJe de 17/11/2023). 4. Agravo interno de Suíça Transportes Ltda. não provido (AgInt no REsp n. 2.109.050/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024). No caso, observo que a alteração da conclusão do Tribunal a quo ensejaria o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência da Súmula 7 do STJ, porquanto o acórdão recorrido expressamente registrou que (fl. 293): Contudo, muito embora se reconheça, na hipótese dos autos, a possibilidade jurídica do pedido, haja vista a existência de legislação e entendimento jurisprudencial a respaldar a pretensão da autora apelante, fato é que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373 do CPC). Compulsando-se os autos, verifica-se que sequer há prova de que a recorrente recolheu aos cofres públicos o valor que pretende lhe seja restituído! Aliás, ao que tudo indica, tais valores foram suportados pela tomadora dos serviços prestados pela apelante, cenário este, portanto, que colocaria em xeque a própria legitimidade da recorrente para a propositura da presente ação de repetição de indébito, haja vista a ausência da demonstração do cumprimento dos requisitos exigidos no art. 166 do CTN. No mais, ainda que tivessem sido superados os obstáculos referidos nos dois parágrafos anteriores, não se pode perder de vista que a autora recorrente também não demonstrou, conforme deveria, o valor real dos gastos despendidos com os materiais empregados nos serviços que realizou, prova esta da qual se desincumbiria facilmente através da simples juntada das notas fiscais referentes às compras de tais materiais. Por outro lado, nas duas únicas notas fiscais juntadas aos autos pela autora (fls.86/87) não houve qualquer discriminação dos materiais empregados na prestação do serviço de concretagem, situação esta a inviabilizar, consequentemente, qualquer dedução na base de cálculo do ISS. Destarte, apesar da autora recorrente alegar direito certo, não demonstrou fazer jus ao seu reconhecimento no caso concreto! Nesse sentido: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). Do dissídio jurisprudencial Além disso, quanto à alegação da existência de dissídio jurisprudencial, cumpre registrar que o recurso especial interposto pela alínea c do permissivo constitucional, além da comprovação da divergência — por meio da juntada de certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade pelo próprio advogado ou a citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os julgados se achem publicados —, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/15 e do art. 255 do RISTJ, exige a demonstração do dissídio, com a realização do cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, nos termos legais e regimentais, não bastando a mera transcrição de ementas ou mesmo a íntegra do voto condutor do julgado, sem a identificação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os arestos confrontados. Com efeito, o dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial não foi demonstrado nos moldes legais, pois, além da ausência do cotejo analítico, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados, que teriam recebido interpretação divergente. Nesse mesmo sentido, "para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso" (AgInt no AREsp 2.387.742/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023). Por fim, cumpre ressaltar que a parte recorrente deixou de indicar precisamente os dispositivos de lei federal que teriam sido objeto do dissídio, caracterizando, assim, deficiência na fundamentação recursal, o que impede a análise da controvérsia, incidindo a Súmula 284 do STF, por analogia. Nesse sentido, "o conhecimento do recurso especial interposto com fundamento na alínea 'c' do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo supostamente objeto de interpretação divergente. Incidência da Súmula 284 do STF, aplicável por analogia" (AgInt no REsp 2.038.687/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA