Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2197288/SP (2024/0476031-7)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA
ADVOGADOS: FELIPE JIM OMORI - SP305304
ARIEL DE ABREU CUNHA - SP397858
MATHEUS GUIMARAES BARRETO E OUTRO(S) - SP439041
CAROLINA PASCHOALINI - SP329321
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA. contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento de apelações e remessa necessária, assim ementado (fls. 1.909/1.911e): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO CÍVEL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. SALDO CREDOR. REAPURAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - Do apelo da UF: Observo que o pleito de sobrestamento do feito até a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração opostos no RE n.º 574.706/PR encontra-se prejudicado, uma vez que o respectivo julgamento foi finalizado. - No que toca à argumentação de que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da inclusão debatida (RESpn.º1.144.469/PR), saliente-se que a controvérsia trazida deve ser analisada sob o enfoque da Constituição, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. Assim, a solução independe do entendimento do STJ. - No mérito, a controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão da exação estadual já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. - Em sessão realizada em 13/05/2021, o Tribunal Pleno do STF julgou o ED oposto contra o acórdão que julgou o RE 574.706, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021. - Assim, à vista dessa decisão, que é aplicável à espécie, ficou definido e pacificado que o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal. -No que toca ao limite temporal para reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da mencionada inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, estabeleceu-se como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento. - No que se refere à compensação, in casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o e-Social (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). - A ação foi proposta em 2018, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Do apelo do contribuinte: Assiste razão ao apelante ao argumentar que o seu pedido relativo à possibilidade do ajuste e reapuração dos saldos credores decorrentes da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS de períodos passados, constante da peça inicial, não foi analisado pela sentença. Desse modo, reconhecida a omissão, passo à análise do tema, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso III do CPC. - Argumenta o contribuinte a necessidade do reconhecimento expresso do alegado direito de proceder ao ajuste e à reapuração dos saldos credores do PIS e da COFINS que tenham sido apurados no passado (períodos em que não houve contribuições a serem recolhidas em dinheiro), para exclusão do ICMS do cômputo das contribuições, o que alega resultará em um aumento do saldo credor disponível. Constata-se, contudo, que inexiste previsão legal para tal providência, já que o regime não cumulativo das contribuições, o qual se efetiva mediante desconto de créditos (art. 3º das Leis n.º 10.637/2002 – PIS; e n.º 10.833/2003 - COFINS) conforme apuração nos termos do art. 2º das normas citadas e do qual pode resultar eventual saldo credor, não autoriza quaisquer créditos fora das hipóteses descritas nos incisos do artigo 3º, nas quais não estão incluídas parcelas da apuração das contribuições ao PIS/COFINS que, inobstante calculadas com inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, não resultaram em efetivo pagamento das contribuições. Nesse sentido: (ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA/SP, PROC: 5015470-96.2020.4.03.6100, Des. Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS; Des. Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, 3ª Turma, Julg.: 20/08/2021, Intimação via sistema DATA: 24/08/2021). - Outrossim, foi reconhecido expressamente o direito da impetrante de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de compensação dos valores pagos a maior a tal título, determinação que abrange os períodos em que houve efetivo pagamento indevido. Nesse contexto, não merece guarida o pleito do contribuinte. - Saliente-se, ademais, que presente feito foi ajuizado em novembro de 2018 e deve ser considerado o julgamento do ED oposto contra o acórdão que julgou o RE n.º 574.706, que estabeleceu, no que toca ao limite temporal concernente ao direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão da exação estadual na base de cálculo das contribuições, a data de 15.03.2017 como parâmetro, momento em que se deu o julgamento, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. - Apelo da UF e remessa oficial a que se dá parcial provimento. Apelo do contribuinte a que se nega provimento. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1.964/1.970e). Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, aponta-se ofensa a dispositivos legais, alegando-se, em síntese, que: - Arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do Código de Processo Civil – persistiram omissão e obscuridade sobre o ajuste/reapuração dos saldos credores como decorrência do indébito da exclusão do ICMS, e não como créditos da não cumulatividade (fls. 1.989/1.991e); - Arts. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e art. 165 do Código Tributário Nacional – direito ao reajuste e à reapuração dos saldos credores de PIS/COFINS nas competências em que não houve desembolso em dinheiro, com recomposição dos créditos indevidamente consumidos em razão da inclusão do ICMS na base das saídas, por se tratar de indébito recuperável e de aplicação plena da técnica da não cumulatividade, sem criação de crédito novo (fls. 1.991/1.996e). Com contrarrazões (fls. 2.019/2.025e), o recurso foi inadmitido, tendo sido interposto Agravo em Recurso Especial (fls. 2.035/2.047e). Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula 568/STJ; e iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. A parte recorrente sustenta a existência de omissões no acórdão impugnado não supridas no julgamento dos embargos de declaração. De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O atual Código de Processo Civil considera, ainda, omissa a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento pelo julgador dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Nesse sentido, confira-se a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Nery: Não enfrentamento, pela decisão, de todos os argumentos possíveis de infirmar a conclusão do julgador. Para que se possa ser considerada fundamentada a decisão, o juiz deverá examinar todos os argumentos trazidos pelas partes que sejam capazes, por si sós e em tese, de infirmar a conclusão que embasou a decisão. Havendo omissão do juiz, que deixou de analisar fundamento constante da alegação da parte, terá havido omissão suscetível de correção pela via dos embargos de declaração. Não é mais possível, de lege lata, rejeitarem-se, por exemplo, embargos de declaração, ao argumento de que o juiz não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os pontos da causa. Pela regra estatuída no texto normativo ora comentado, o juiz deverá pronunciar-se sobre todos os pontos levantados pelas partes, que sejam capazes de alterar a conclusão adotada na decisão. (Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. pp. 1.249-1.250 - destaque no original). Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016 - destaquei). Ademais, o atual Estatuto Processual admite o denominado prequestionamento ficto, é dizer, aquele que se consuma "[...] com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal a quo tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas" (AgRg no REsp 1.514.611/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 21.06.2016), nos seguintes termos: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Anote-se, entretanto, que "é firme o posicionamento deste Tribunal Superior segundo o qual não é admissível o prequestionamento ficto aos processos julgados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973" (AgInt no REsp 1.409.731/AP, de minha relatoria, 1ª T., DJe 07.11.2017). Na mesma esteira, confiram-se ainda: STF, ARE 960.736 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª T., DJe 28.06.2017; STJ, AgInt no AREsp 1.060.235/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 1º.12.2017; AgInt no REsp 1.298.090/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., DJe 13.11.2017. No entanto, na linha da orientação adotada por este Superior Tribunal, somente se poderia considerar prequestionada a matéria especificamente alegada – de forma clara, objetiva e fundamentada – e reconhecida a violação ao art. 1.022 do CPC/15, como o demonstram os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA NO RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 1.025 DO CPC/2015. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 14/12/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação de Indenização, ajuizada pela parte agravante contra AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S/A, em decorrência da interrupção do serviço de energia elétrica pelo período de 9 (nove) dias, após a ocorrência de um temporal no Município de São Sepé/RS. O acórdão do Tribunal de origem reformou a sentença que julgara improcedente a ação, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre os arts. 2º da Lei 9.427/96 e 29, I, da Lei 8.987/95, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie. IV. Na forma da jurisprudência, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). [...] VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.017.912/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017 - destaquei). CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS. HERDEIROS SÓCIOS EM CONDOMÍNIO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO DO DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 04. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei. [...] 06. Recurso especial não provido. (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017 - destaquei). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SÚMULA 284/STF. CONCESSÃO DE PROVIMENTO DE URGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. SÚMULA 735/STF ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Não se pode conhecer a apontada violação ao art. 1.022, do Código de Processo Civil, porquanto o recurso cinge-se a alegações genéricas e, por isso, não demonstra, com transparência e precisão, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, bem como a sua importância para o deslinde da controvérsia, o que atrai o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicável, por analogia, no âmbito desta Corte. [...] V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1.664.063/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017 - destaquei). Por outro lado, se é correto que o novo Código de Processo Civil ampliou a possibilidade de reconhecer-se o prequestionamento nas situações que indica, não menos certo é que a exegese a ser dispensada ao seu art. 1.025 é aquela compatível com a missão constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça, isto é, a de uniformizar a interpretação das leis federais em grau recursal nas causas efetivamente decididas pelos Tribunais da República (CR, art. 105, III), não podendo, portanto, sofrer modificação por legislação infraconstitucional. Disso decorre, por conseguinte, que o comando contido no art. 1.025 do CPC/15 está adstrito à questão exclusivamente de direito, é dizer, aquela que não imponha a esta Corte a análise ou reexame de elementos fáticos-probatórios, providência que lhe permanece vedada, em virtude do delineamento constitucional de sua competência. Isso considerado, segue-se que o reconhecimento de eventual violação ao art. 1.022 do CPC/2015 dependerá da presença concomitante das seguintes circunstâncias processuais: i) oposição de embargos de declaração, na origem, pela parte interessada; ii) alegação de ofensa a esse dispositivo, nas razões do recurso especial, de forma clara, objetiva e fundamentada, acerca da mesma questão suscitada nos aclaratórios; iii) publicação do acórdão dos embargos sob a vigência do CPC/15; e iv) os argumentos suscitados nos embargos declaratórios, alegadamente não examinados pela instância a quo, deverão: iv.i) ser capazes de, em tese, infirmar as conclusões do julgado; e iv.ii) versar questão envolvendo matéria fático-probatória essencial ao deslinde da controvérsia ou demandar interpretação de direito local. Contudo, se tais requisitos estiverem preenchidos, mas os temas jurídicos associados aos vícios de integração apontados disserem respeito à questão de direito, restará, em princípio, caracterizado o prequestionamento ficto, possibilitando a esta Corte a análise imediata da tese, independentemente de pronunciamento expresso do tribunal a quo, a teor do disposto no art. 1.025 do CPC/2015. Desse modo, transpondo essas premissas para o caso concreto, verifica-se que, apesar de os requisitos do art. 1.022 do CPC/2015 terem sido atendidos, os embargos de declaração veiculam aspectos de índole fático-probatória, motivo pelo qual se impõe o retorno dos autos à origem. Com efeito, o recurso integrativo foi oposto a fim de que a instância ordinária se pronunciasse, de modo específico, sobre a distinção entre compensação tributária (PIS e COFINS) por meio da utilização de créditos no sistema da não cumulatividade e a pretensão recursal – redefinir a contabilidade dos exercícios pretéritos para resgatar os créditos indevidamente utilizados no pagamento das contribuições exigidas indevidamente com a inclusão do valor do ICMS nas bases de cálculo dos tributos. Ou seja, a Corte de origem deliberou acerca do aproveitamento de crédito nas hipóteses prevista no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. A Recorrente, por sua vez, busca o pronunciamento judicial que a autorize recuperar indébito tributário com fundamento na possibilidade de recomposição de créditos consumidos a maior em razão da inclusão indevida do ICMS nas bases de cálculos das contribuições. A Corte de origem foi provocada a manifestar-se, por meio dos embargos de declaração, sobre a possibilidade de reapuração de créditos, não se tratando de criar crédito novo e nem de creditamento de valores gastos nas aquisições, mas de recompor o saldo credor irregularmente utilizado porque a contribuição para o PIS e a COFINS devidas pela Recorrente teriam sido apuradas utilizando bases de cálculo superdimensionadas, ao incluírem o valor do ICMS. Apesar de irretocável no mérito, a r. sentença incorreu em omissão quanto ao pedido de proceder ao ajuste e à reapuração dos saldos credores de PIS/COFINS, decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS de períodos passados, razão pela qual a Embargante opôs embargos de declaração. Porém, eles foram rejeitados, motivando a interposição de apelação, com a devolução do tema a este E. Tribunal Regional da 3ª Região (“TRF-3”). Porém, Exa., tal v. acórdão embargado padece, data maxima venia, de omissão/obscuridade, sanável via embargos de declaração, nos termos do art. 1.022, I e II, do CPC, pois deixou de considerar que o ajuste e a reapuração dos saldos credores do PIS e da COFINS são uma decorrência do indébito apurado, e não créditos decorrentes da não-cumulatividade. O pedido, portanto, não diz respeito a um eventual creditamento escritural de PIS/COFINS, mas sim é decorrência lógica do pedido principal, visto que se o ICMS não ser incluído na base do PIS/COFINS isso deve ser observado mesmo nos períodos em que houve apuração de saldo credor das contribuições. Ora, em diversos períodos do passado – e como também ocorrerá no futuro –, a ora Embargante apurou saldo credor de PIS/COFINS, de forma que não houve contribuições a serem recolhidas em dinheiro, mas isso não quer dizer que o ICMS destacado nas notas fiscais não tenha sido considerado na base de cálculo do PIS/COFINS, já que ele acabou por majorar o PIS/COFINS apurado no período, “consumindo” mais os créditos da ora Embargante. Na apuração cotidiana pelo regime não-cumulativo, é permitido aos contribuintes usar créditos do PIS/COFINS sobre diversos itens necessários para a manutenção da atividade, como aquisição de insumos, aluguel de máquinas, prédios etc. – os quais não se confundem com a reapuração de saldo credor para excluir o ICMS de seus cálculos. Tais créditos podem abater os débitos de PIS/COFINS apurados em cada período, sendo que, na hipótese de os créditos superarem os débitos, o excesso de créditos pode ser transportado para períodos subsequentes e utilizado para “pagar” débitos de PIS e COFINS dos períodos subsequentes – essa situação, sim, é chamada comumente de saldo credor de PIS/COFINS. Em um exemplo simples, imaginemos que a Embargante possuía R$ 1.000.000,00 de saldo credor de PIS/COFINS acumulado em períodos anteriores. Em um determinado período, ao calcular o seu PIS/COFINS devido, ela calculou como devido o montante de R$ 750.000,00, de maneira que ela usou o crédito detido, nada recolhendo em dinheiro e restando com R$ 250.000,00 em créditos que carregou para os períodos subsequentes. Acontece que, com o provimento da presente ação, e Embargante tinha o direito de ter apurado o PIS/COFINS sem o ICMS, o que, no exemplo, resultaria em um PIS/COFINS devido de R$ 650.000,00 e não R$ 750.000,00. Nessa situação, portanto, a Embargante teria consumido R$ 100.000,00 a mais de seu crédito e deveria ter mantido um saldo de R$ 350.000,00. O pagamento indevido a maior que foi reconhecido nesta ação, portanto, não advém apenas da exclusão do ICMS nos períodos em que houve PIS/COFINS a pagar, mas também deve englobar os períodos em que houve saldo credor de PIS/COFINS, conforme exemplo acima. É justamente o reconhecimento do direito a esse ajuste e da possibilidade de se registrar a diferença dos créditos quando reapurados dessa forma que se pleiteou na ação e que ora se trata. […] Em resumo, pois: (i) se os débitos superaram os créditos escriturais pela técnica da não-cumulatividade do PIS/COFINS no término de determinado período, a Embargante constituiu tributo a pagar em favor da União e, dessa forma, recolheu tributo a maior do que efetivamente devido, sendo (parcialmente) adequado o v. acórdão que deferiu a compensação na via administrativa; e (ii) se os créditos escriturais superarem os débitos pela técnica da não-cumulatividade do PIS/COFINS no término de determinado período, a Embargante apurou saldo credor de PIS/COFINS e a concessão da ordem, nessa hipótese, deverá reconhecer o direito de reapurar os créditos de PIS/COFINS, excluindo-se o ICMS se seu cálculo e permitindo o registro do crédito da diferença utilizada a maior no passado. Portanto, resta clara a necessidade de que tal omissão/obscuridade seja sanada, por ser ponto crucial da presente lide, capaz de possibilitar à ora Embargante exercer de forma plena a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS, em relação aos valores indevidamente recolhidos (ou compensados) por ela. Ante o exposto, a ora Embargante requer, respeitosamente, sejam estes embargos de declaração conhecidos e acolhidos para suprir a omissão/obscuridade apontada, acerca do pedido referente ao direito líquido e certo de proceder à reapuração dos saldos credores de PIS e de COFINS de períodos passados, a partir da exclusão do ICMS de suas bases nos períodos, autorizando o registro da diferença do crédito que fora utilizado a maior no passado de forma indevida. (fls. 1.936/1.939e) Observo tratar-se de questões relevantes, oportunamente suscitadas e que, se acolhidas, poderiam levar o julgamento a um resultado diverso do proclamado. Ademais, a não apreciação das teses, à luz dos dispositivos constitucional e infraconstitucional indicados a tempo e modo, impede o acesso à instância extraordinária. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, c, e 255, III, ambos do RISTJ, CONHEÇO do Recurso Especial e DOU-LHE PROVIMENTO, para determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo, a fim de que sejam supridas as omissões indicadas. Prejudicada a análise das demais questões trazidas no especial. Publique-se. Intime-se. Relator
REGINA HELENA COSTA