Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 988112/SP (2025/0083972-2)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: ROSANGELA MUNHOZ SIMOES
ADVOGADO: ROSANGELA MUNHOZ SIMÕES - SP387695
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LEANDRO TEIXEIRA DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de LEANDRO TEIXEIRA DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação criminal n. 1506771-03.2021.8.26.0577. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 1 ano e 6 meses de reclusão, e 3 anos e 8 meses de detenção, ambos no regime inicial semiaberto, além de 30 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no ao art. 147, caput; no art. 147-A, §1º, II, ambos do Código Penal, e no art. 24-A, por sete vezes, da Lei n. 11.340/2006, tudo em concurso material (e-STJ fls. 51/68). Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 69/103), em acórdão assim ementado: Ameaça no âmbito de violência doméstica, perseguição e descumprimento de medidas protetivas art. 147, art. 147-A, p. único, II, ambos do CP, c. c. art. 24-A, por sete vezes, da Lei Maria da Penha, tudo em concurso material Preliminar para reconhecimento da decadência por ausência de representação Afastada A representação não necessita de formalidade, sendo necessário demonstrar o inequívoco interesse da vítima em ver processado o acusado. Ora, a ofendida, além de se apresentar na Delegacia, prestou suas declarações em juízo, bem como contratou advogada como assistente de acusação para representa-la no feito Prejudicial rechaçada - Absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Autoria e materialidade comprovadas - Robusto conjunto probatório Não há nenhuma razão para invalidar as declarações da ofendida, pois não se observa, no presente caso, qualquer intenção deliberada dela em prejudicar o apelante Versão do apelante restou isolada, enquanto as declarações da vítima foram confirmadas pelos documentos e áudios juntados aos autos - Condenação mantida Pena-base inalterada, sendo devidamente fundamentada e em fração adequada Incogitável reconhecer a confissão, uma vez que o apelante tentou reduzir sua culpabilidade e imputou à vítima a motivação de sua conduta Inviável aplicar a continuidade delitiva entre os sete crimes de descumprimento de medida protetiva, já que o acusado, com desígnios autônomos, praticou o crime mais de uma vez - Regime intermediário mantido para as penas detentiva e reclusiva, não se cogitando alteração, pois corretamente fixado Detração deve ser requerida ao Juízo das Execuções Criminais, assim como a justiça gratuita - Réu não faz jus às penas alternativas e nem ao sursis Indenização mantida - Recurso defensivo improvido. O recurso especial interposto foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 116/119). No presente writ (e-STJ, fls. 2/17), a impetrante sustenta que o acórdão recorrido impôs constrangimento ilegal ao paciente na dosimetria de suas penas. Para tanto, alega que a pena extrapola, em muito, o quantum de aumento recomendado para circunstâncias agravantes, bem como a razoabilidade, ainda mais quando ausentes circunstâncias judiciais negativas além daquelas inerentes ao próprio tipo penal, configurando bis in idem a aplicação das agravantes previstas nos art. 147-A, §1º, inciso II, do Código Penal; artigo 24-A, da Lei n. 11.340/2006, artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal e com os artigos 5º e 7º, da Lei n. 11.340/2006, pois o contexto de violência doméstica constitui elementar dos referidos crimes (e-STJ, fl. 7). Ademais, defende que o paciente faz jus à atenuante da confissão e ao instituto da continuidade delitiva, além do abrandamento de seu regime prisional, pela aplicação da detração penal e, por conseguinte, à substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos. Por fim, assevera em que pese a possibilidade de fixação de valor indenizatório, indispensável que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, possibilitando o contraditório ao Paciente, o que não se verifica nos autos (e-STJ, fl. 15). Diante disso requer, liminarmente e no mérito, a revisão da dosimetria da pena do paciente, nos termos acima reportados e, por conseguinte, a fixação de regime prisional mais brando, e a substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, além do afastamento da indenização à vítima. O pedido liminar foi indeferido, às e-STJ fls. 131/133 e, suficientemente instruídos os autos, dispensei o envio de informações. O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 139/141, opinou pelo não conhecimento do mandamus. É o relatório. Decido. De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante a redução de sua pena-base, a incidência da atenuante da confissão, o reconhecimento da continuidade delitiva e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional por aplicação do instituto da detração, além da substituição da reprimenda e do afastamento da indenização à vítima. I. Pena-base e atenuante da confissão Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Ademais, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014. Por fim, ressalto que predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Vejam-se: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. [...] TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP. QUANTUM DE REDUÇÃO NÃO ESPECIFICADONO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. DESPROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO PARCIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. O quantum de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não está estipulado no Código Penal, de forma que devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena. 3. Na hipótese, as instâncias de origem reduziram a pena do paciente em 2 (dois) meses de forma desproporcional, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal imposto, devendo ser aplicada a redução de 1/6 (um sexto) em razão da confissão espontânea. [...] 3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de redimensionar a pena imposta para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto (HC n. 408.154/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 27/9/2017, grifei). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. DISTRIBUIÇÃO EM VÁRIAS LOCALIDADES. FUNDAMENTOS SUFICIENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PERCENTUAL DE APLICAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. [...] 4. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. E, no caso, tem-se por proporcional a diminuição de 1 ano, operada em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n. 1.672.672/CE, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017, grifei). E quanto à atenuante da confissão espontânea, oportuno observar que este Superior Tribunal tem assentado que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo (AgRg no REsp n. 1.412.043/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015). A matéria, inclusive, encontra-se sumulada, consoante o enunciado 545 da Súmula desta Corte, que dispõe: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como a pena do paciente foi reavaliada pelo Relator do acórdão recorrido (e-STJ fl. 87/93, grifei): [....] Com relação à fixação da pena privativa de liberdade, a mesma foi estabelecida dentro dos limites legais e se encontra devidamente motivada, individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se cogitando alteração. A pena-base de todos os crimes foram estabelecidas acima do mínimo legal, sendo considerada a conduta social negativa do acusado, uma vez que, além de ter tido envolvimento com a criminalidade, demonstrou “não possuir respeito às regras sociais e ao Poder Judiciários, como bem destacado pela r. sentença. Ademais, o réu sequer poupou os filhos da ofendida, proferindo ameaças e perturbações na frente dos menores, como bem destacado na r. sentença. Destaca-se que o princípio da obrigatoriedade de individualização das penas, para ser cumprido integralmente, exige que sejam considerados vários requisitos, como os antecedentes, conduta social e personalidade dos agentes (Const. Fed., art. 5º, incs. XXXIX, 2ª parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68, caput, Cód. de Proc. Pen., arts. 6º, inc. IX, e 387, inc. II). [...] Consigno, ademais, que a fixação da pena privativa de liberdade fica a critério do magistrado sentenciante, dentro da chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as balizas legais, não podendo o sentenciado escolher a que melhor lhe aprouver. [...] Por isso, justificável a exacerbação das basilares, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666). Assim, mantem-se o aumento em metade para cada um dos delitos. Na segunda etapa, foi reconhecida a agravante genérica do artigo 62, inciso II, alínea f, do CP para todos os delitos, de modo que a sanção foi aumentada em 1/3 para cada um deles. Incogitável reconhecer a atenuante da confissão como postula a defesa, pois o apelante admitiu parte de sua conduta, imputando culpa de sua ação na vítima, dizendo que ela lhe devia explicação pelo término. Ademais, indicou que agiu por descontrole emocional, o que torna sua confissão parcial e impede a concessão do benefício. A lei, ao considerar a confissão espontânea como circunstância atenuante da pena, está premiando o agente pela sua sinceridade e por ele ter contribuído com a Justiça. No caso em exame, o apelante faltou com a verdade, buscando amenizar suas ações e, assim, não agiu com lealdade processual. Ora, a atenuante da confissão repousa exatamente nessa lealdade. [...] Assim, tendo em vista que o réu tentou se esquivar de sua responsabilidade penal, alterando a verdade real dos fatos para lhe ser imputado crime de menor gravidade, impossível reconhecer a atenuante. Pela leitura do recorte acima, verifica-se que as basilares para todos os delitos foram exasperadas na fração de 1/2, em virtude do desvalor conferido à conduta social do paciente e à sua culpabilidade. No tocante à conduta social, tem-se que ela deve ser entendida como o temor causado pelo agente, pois trata-se de uma avaliação de natureza comportamental, pertinente ao relacionamento do agente no trabalho, na vizinhança, perante familiares ou amigos, não havendo uma delimitação mínima do campo de análise, podendo ser pequena como no núcleo familiar ou mais ampla como na comunidade em que o indivíduo mora. Na hipótese dos autos, essa vetorial foi negativada porque o paciente ostenta envolvimento com a criminalidade desde 2014, possuindo suspensão condicional do processo quanto a crime de trânsito, ostenta[ndo ainda] evidente desequilibro psicológico, descumpriu reiteradamente ordem judicial de não aproximação ou manutenção de contato com a ofendida, demonstrando desrespeito às regras sociais e ao Poder Judiciário e não comprovou a contento ocupação lícita (e-STJ fl. 61). Tais circunstâncias indicam uma maior gravidade da conduta perpetrada e são aptas para justificar o desvalor conferido a essa vetorial, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. Ilustrativamente: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA- BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. CIÚMES EXCESSIVO RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA. MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime." (R Esp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). 4. Na hipótese, verifica-se que a pena-base foi estabelecida acima do piso legal em razão de a conduta social do réu ter sido reconhecida como desabonadora, tendo em visa os atos violentos prévios praticados pelo réu contra sua companheira durante todo o relacionamento, bem como contra a própria genitora, a qual já havia sido inclusive agredida fisicamente pelo filho, o que denota motivação válida. 5. Apesar de as instâncias ordinárias terem reconhecido devidamente que o réu apresenta personalidade desvirtuada, concretizada por sua agressividade e ciúmes excessivos e desmotivados, resta configurado indevido bis in idem, pois, apesar de o Tribunal do Júri ter reconhecido a qualificadora do motivo fútil, essa circunstância foi utilizada para majorar a pena na segunda fase da dosimetria, ante a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, "a". 6. A pena-base do paciente foi devidamente majorada em razão do modus operandi do delito, a revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de feminicídio, tendo em vista que as diversas agressões perpetradas pelo acusado contra a vítima foram realizadas na presença da filha do casal de apenas 3 anos de idade. 7. Considerando o fato de a vítima não ter retornado ao trabalho por vergonha da violência e da humilhação sofridas e dela ter mudado de residência com medo de ser encontrada por seu agressor ou alguém a seu mando, assim como da filha pequena do casal ter apresentado sérios transtornos comportamentais, sendo submetida à terapia psicológica para tentar se livrar do trauma, além do fato do filho mais velho da vítima, um adolescente, ter abandonado o estudo e trabalho para tentar proteger a mãe de seu agressor, resta justificada a elevação da básica a título de consequências do delito. 8. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. [...] 13. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 14 anos e 8 meses de reclusão (HC n. 614.057/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 26/2/2021, grifei). A culpabilidade, como circunstância judicial está afeta ao grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente, a qual deve destoar do tipo penal a ele imputado e, na espécie, ela foi considerada desfavorável, em virtude de paciente haver perseguido e ameaçado a vítima de morte (falando em tragédia, de forma categórica), por várias vezes e de forma sequencial, inclusive na frente dos filhos dela (e-STJ fl. 61). Essas circunstâncias demonstram, sem sombra de dúvidas, a maior reprovabilidade da conduta do agente, a merecer o desvalor dessa vetorial, inclusive em maior extensão. Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LESÃO CORPORAL GRAVE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESFAVORECIMENTO DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. RECRUDESCIMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] - É possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no R Esp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, D Je 06/05/2015). - Na hipótese, a pena-base do delito previsto no art. 129, § 1.º, incisos I e III, do Código Penal, foi exasperada no dobro do mínimo legal, com o desfavorecimento das vetoriais das circunstâncias e dos motivos do crime e da culpabilidade do agente. A valoração negativa das vetoriais se fez em razão de particularidades do caso em comento, que desbordam das elementares do tipo. - As instâncias ordinárias não utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, no tocante à culpabilidade, uma vez que o acusado desferiu grande quantidade de golpes de facão na vítima, o que justifica a valoração negativa dessa circunstância, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta. - Outrossim, o desfavorecimento das circunstâncias do delito está calcado no fato de as agressões terem sido praticadas no meio da noite, na residência da vítima, para onde o paciente se deslocou com a intenção de agredi-la, e diante de seus familiares, em total desrespeito à entidade familiar. - Ademais, a lesão corporal grave foi reconhecida sob duas formas - incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias e debilidade permanente do membro superior direito - sendo necessária apenas uma delas para a configuração do tipo penal qualificado. - Também os motivos do crime - buscava o réu desagravo relativo a desavença já resolvida entre sua enteada e a esposa da vítima - foram valorados negativamente de forma correta e proporcional à gravidade do delito. Habeas corpus não conhecido (HC n. 459.274/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/10/20189, DJe 15/10/2018, grifei). AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. TESE DE VALORAÇÃO INIDÔNEA DOS VETORES JUDICIAIS DA CULPABILIDADE - VIOLÊNCIA E AGRESSIVIDADE EMPREGADAS NA EXECUÇÃO DOS GOLPES CONTRA A VÍTIMA, NA MEDIDA EM QUE PRATICOU OS FATOS NA PRESENÇA DE OUTROS FAMILIARES, NA FRENTE DA RESIDÊNCIA DOS SOGROS, ONDE TODOS SE ENCONTRAVAM CONFRATERNIZANDO; DA CONDUTA SOCIAL - O CRIME FOI COMETIDO CONTRA QUEM TINHA RELAÇÃO DE PARENTESCO POR AFINIDADE, JÁ QUE INTENTOU CONTRA A VIDA DO ENTÃO ESPOSO DE SUA CUNHADA, O QUE INVARIAVELMENTE DEMONSTRA O DESVIO DE NATUREZA COMPORTAMENTAL, NÃO POUPANDO NEM INTEGRANTE DE SUA FAMÍLIA ANEXA; E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - AO CHEGAR A VÍTIMA DE MOTO JUNTAMENTE COM SUA ESPOSA E CUNHADA, O RÉU HAVER SE ARMADO COM FACA, DESFERINDO UM GOLPE NA REGIÃO DO ABDÔMEN DA VÍTIMA E INTENTANDO DESFERIR OUTRO GOLPE EM SEU PESCOÇO, SÓ NÃO CONSEGUINDO POR ELA TER SE DESVIADO COM O BRAÇO, EVADINDO-SE, EM SEGUIDA, DO LOCAL DO CRIME, O QUE, PELO MODUS OPERANDI EMPREGADO, REVELA-SE APTAS A EXASPERAR A PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS APRESENTADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONSTATADA A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGRAVANTE. MANUTENÇÃO DA PENA DOSADA QUE SE IMPÕE. Agravo regimental desprovido (AgRg nos EDcl no AR Esp n. 1.757.409/RR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe 30/9/2022, grifei). Nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada nos fundamentos apresentados para justificar o desvalor conferido às referidas circunstâncias judiciais, tampouco o incremento operado, pois conforme a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal, "não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes)" (AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, Relator Ministro MESSOD AZUALAY NETO, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe 27/3/2023). Quanto à atenuante da confissão, não foi reconhecida pelas instâncias de origem, porque ela se deu de forma parcial e qualificada (e-STJ fl. 61), em evidente contrariedade ao atual entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça. Desse modo, constato a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal nesse ponto e, de ofício, reconheço a incidência da referida atenuante ao paciente, na segunda fase da dosimetria de suas penas. II. Continuidade delitiva Neste item, pretende o impetrante o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes, e não o concurso material. Em relação ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de perpetrados, observo que o instituto previsto no art. 71 do Código Penal prescreve que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). Nessa esteira: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NA DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). [...] 5. As instâncias ordinárias, ao analisarem o conjunto fático-probatório dos autos, reputaram que os crimes não foram praticados em unidade de desígnios, a justificar a aplicação do crime continuado. Verifica-se, portanto, que a prática dos delitos ocorreu sem o necessário requisito da unidade de desígnios, ou o liame subjetivo, previsto na teoria objetivo-subjetiva. Nesse sentido, o acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual é imprescindível, para a caracterização da continuidade delitiva, a presença de requisitos de ordem objetiva (crimes de mesma espécie e mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e de ordem subjetiva (unidade de desígnios, ou liame subjetivo entre os eventos). Afastar tal conclusão exigiria análise aprofundada de matéria fático- probatória, incompatível com os limites estreitos do habeas corpus. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 772.458/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe 10/3/2023, grifei). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CONCURSO MATERIAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. UNIDADE DE DESÍGNIOS NÃO EVIDENCIADA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras (conexão temporal, espacial, modal e ocasional). 3. Adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e a jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito de ordem subjetiva, qual seja, a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame volitivo entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse. 4. No caso dos autos, com razão as instâncias ordinárias ao reconhecerem o concurso material entre as condutas praticadas pelo paciente, ressaltando que "as ações foram distintas e derivadas de causas diversas". Isto porque, "segundo o relato das testemunhas os disparos inicialmente foram dirigidos para uma das vítimas, somente após o debate entre os agentes, a segunda vítima foi alvejada, sob o argumento de que 'se matou um, mate o outro'". Restou, ainda, explicitado pela testemunha presencial que "um dos meliantes aproximou-se do ofendido João e disse 'você lembra de mim quando você me zoou' e disparou; em seguida, o comparsa realizou disparos contra a vítima Milton". 5. Consignado pelas instâncias ordinárias que não foi evidenciada unidade de desígnio entre as condutas, requisito subjetivo necessário para o reconhecimento da ficção jurídica da continuidade delitiva, maiores incursões acerca do tema demandariam detido revolvimento do contexto fático-probatório, o que não se admite na via estreita do writ. 6. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 754.222/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe 2/12/2022, grifei). Ao analisar a questão, a Corte paulista asseverou que (e-STJ fls. 93/96, destaquei): [...] Na derradeira fase da dosimetria, inexistem causas capazes de modificar a sanção para os crimes de ameaça e descumprimento de medida protetiva. No entanto, quanto ao delito de perseguição foi corretamente aplicado o aumento de ½ pela majorante descrita no artigo 147-A, §1º, inciso II do CP. Ainda, foi devidamente reconhecido o concurso material entre os sete delitos de descumprimento de medida protetiva, uma vez que, mediante mais de uma ação, o réu praticou dois ou mais crimes idênticos, na forma do artigo 69 do CP. Ora, os delitos foram praticados em momentos distintos, com desígnios autônomos, de modo que não há como se falar, in casu, no reconhecimento da continuidade delitiva, sendo de rigor o concurso material de crimes. Por fim, foi corretamente aplicado também o concurso material entre os delitos de ameaça, perseguição e descumprimento de medida protetiva, de modo que a sanção corporal resultou em 01 ano e 06 meses de reclusão, 03 anos e 08 meses de detenção e pagamento de 30 dias-multa, no piso. Os regimes iniciais de cumprimento das penas foram fixados no semiaberto, tanto para a detentiva quanto para a reclusiva, não se cogitando alteração. A modalidade intermediária é a mais adequada ao presente caso, diante das circunstâncias judiciais negativas que o acusado ostenta. Ademais, a imposição de modalidade diversa, não atenderia ao princípio da suficiência. Aliás, a determinação do regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena. [...] Mas não é só. O próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro, do CP, determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59, do Código Penal. Eis que, no caso em tela, conforme demonstrado acima, o réu não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, tendo em vista que, não se importando com as consequências, reiteradamente descumpriu medidas protetivas, ameaçando a vítima de morte na frente dos filhos desta e a perseguindo incessantemente. Fica patente, portanto, que o regime intermediário é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas. Aliás, a pena-base foi fixada acima do mínimo, de modo que as circunstâncias judiciais são negativas e, portanto, permite o estabelecimento de regime mais gravoso, vez que houve motivação idônea. E, ainda, entende este relator que não é automática a aplicação do instituto da detração, em primeiro lugar em razão de tal benefício não ter sido previsto como um critério para fixação do regime inicial de cumprimento de pena e, especialmente na falta de elementos subjetivos do acusado. A aplicação do instituto não pode, pura e simplesmente, progredir de regime o condenado levando-se em conta somente o tempo de prisão já cumprido sem a aplicação de qualquer outro critério. O benefício da detração não merece ser provido neste momento, em razão de ser inviável, no atual estágio de cognição, a análise quanto à possibilidade de progressão a regime menos severo, posto que ausentes nos autos elementos necessários à aferição dos requisitos de ordem subjetiva. Consoante visto no recorte acima, verifica-se que a Corte estadual, após minuciosa análise do conteúdo fático-probatório reunido aos autos, denegou o reconhecimento da continuidade delitiva e concluiu pelo concurso material de crimes, porque reconheceu expressamente que as condutas foram praticadas com desígnios absolutamente autônomos e em momentos distintos. Desse modo, entendimento em sentido contrário demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita, que não autoriza dilação probatória. Ao ensejo: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Este Tribunal Superior de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que o reconhecimento da continuidade delitiva e consequente unificação das penas demanda o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivos e subjetivos previstos na legislação, negando a concessão do benefício quando evidenciada a presença de desígnios autônomos. 2. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar se estariam presentes ou não os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da continuidade delitiva. Óbice do enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior de Justiça. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 1.057.738/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 17/5/2017, grifei). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DUPLO HOMICÍDIO. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO E RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA DE CUNHO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ANTECEDENTES CRIMINAIS. UTILIZAÇÃO DE CRIME TRANSITADO EM JULGADO NA DATA DA SENTENÇA, POR FATO ANTERIOR. SÚMULA 444/STJ. INAPLICABILIDADE. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA. 1. Inadmissível, na via eleita, desconstituir a conclusão do acórdão recorrido, quanto à configuração da continuidade delitiva, em razão da Súmula 7 desta Corte (REsp n. 1.165.914/ES, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 7/3/2012). 2. O conceito de maus antecedentes, por ser amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 171.212/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 20/8/2015). 3. No caso, mostra-se legítima a valoração negativa dos antecedentes do recorrente com base na existência de condenação definitiva em seu desfavor, com trânsito em julgado, anterior à sentença condenatória. 4. Agravo regimental defensivo improvido. Agravo regimental do Ministério Público Federal provido, a fim de restabelecer a negativação dos antecedentes e redimensionar as penas (AgRg no REsp n. 1.498.851/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 29/3/2016, grifei). Passo, agora, ao novo cálculo da dosimetria da pena do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas (e-STJ fls. 60) a) Crime de ameaça (art. 147, caput, do CP) Mantenho a pena-base em 1 mês e 15 dias de detenção. Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, opero a compensação integral entre ambas. Por fim, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, as sanções ficam estabelecidas em 1 mês e 15 dias de detenção. b) Crime de perseguição (art. 147-A, § 1º, II, do CP) Mantenho a pena-base em 9 meses de reclusão, e 15 dias-multa. Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, opero a compensação integral entre ambas. Por fim, ausentes causas de diminuição de pena e presente a causas de aumento prevista no inciso II do § 1º do art. 147-A, do CP, mantenho o incremento em 1/2, ficando as sanções estabelecidas em 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão, e 22 dias-multa. c) Crime de descumprimento de medida protetiva (art. 24-A, da Lei n. 11.340/2006), por sete vezes Mantenho a pena-base em 4 meses e 15 dias de detenção. Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, opero a compensação integral entre ambas. Por fim, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, as sanções ficam estabelecidas em 4 meses e 15 dias de detenção. Reconhecido o concurso material entre os sete crimes de descumprimento de medida protetiva, as penas são somadas, totalizando 2 anos, 7 meses e 15 dias de detenção. Por fim, reconhecido também o concurso material entre todos os delitos, as sanções são somadas, ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 2 anos e 9 meses de detenção (ameaça e descumprimento de medida protetiva), e em 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão, e 22 dias-multa (perseguição). III. Regime prisional e substituição Quanto ao regime prisional, fica mantido o regime inicial semiaberto, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal. Por oportuno ressalto que independente de aplicação do instituto da detração penal, foi apresentada fundamentação idônea para a manutenção do regime intermediário, consistente na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e na gravidade concreta a conduta perpetrada – descumprimento reiterado de medidas protetivas, ameaçando a vítima de morte na frente de seus filhos, além de persegui-la incessantemente (e-STJ fls. 95/96) –. A substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos é vedada por expressa determinação legal, nos termos do art. 44, caput, do Código Penal. IV. Indenização à vítima Neste tópico, pretende o impetrante o afastamento da indenização a título de reparação de danos, a ser pago à vítima, no valor de R$ 4.000,00. Com efeito, não verifico nenhuma ilegalidade a ser neste ponto, haja vista que houve pedido expresso do assistente de acusação nesse sentido, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 101). Desse modo, o acórdão recorrido está em harmonia com o Enunciado sumular 983 do STJ, que assim dispõe: Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, ex officio, para redimensionar as sanções do paciente para 2 anos e 9 meses de detenção (ameaça e descumprimento de medida protetiva), e em 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão, e 22 dias-multa (perseguição), mantidos os demais termos de sua condenação. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA