Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2806406/MG (2024/0446421-0)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE: DOUGLAS CONSOLAR SAINT CLAIR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO DOUGLAS CONSOLAR SAINT CLAIR agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 1.0000.23.085100-8/002. O agravante foi condenado a 5 anos de reclusão mais multa, no regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação do art. 157 do Código de Processo Penal. Requer o reconhecimento da ilicitude da prova ante a ausência de fundadas razões para a busca pessoal, pois baseada apenas em denúncia anônima. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. Em que pesem os argumentos externados pelo recorrente, verifico a existência de circunstâncias que justificam o não conhecimento do recurso especial nesse ponto e, portanto, a manutenção do acórdão recorrido. Isso porque observo que a parte não indicou, de forma clara e precisa, os dispositivos legais que haveriam sido infringidos com força normativa capaz de alterar o aresto atacado, o que, em princípio, atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF. Destaca-se que o recorrente não indicou os dispositivos de lei federal pertinentes à busca pessoal procedida pela guarda municipal (arts. 240, 244 e 301, do CPP). Assim, deve ser considerada deficiente a pretensão, uma vez que não cabe ao STJ presumir os artigos violados e nem os limites da devolutividade. Nesse sentido: [...] 1. A ausência de indicação, clara e precisa, dos dispositivos infraconstitucionais que teriam sido violados impede o conhecimento do recurso, por deficiência na sua fundamentação, conforme preceitua a Súmula 284 do STF. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.482.535/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 22/3/2024.) [...] 1. A falta de indicação do dispositivo de lei federal violado ou interpretado de forma divergente no acórdão combatido enseja a aplicação da Súmula n. 284 do STF, pois caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial, a dificultar a compreensão da controvérsia. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.030.144/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/9/2023.) Contudo, verifica-se ilegalidade flagrante, passível de concessão de habeas corpus de ofício. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo recorrente se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei). Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível nesta via recursal, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. Na espécie, contudo, entendo que as instâncias ordinárias não apontaram elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, senão vejamos. A Corte estadual manteve a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, pelos seguintes fundamentos (fls. 342-343, grifei): O réu, que optou por permanecer em silêncio na fase de inquérito (doc. ordem 01), alegou em juízo que, na época em que foi preso, não traficava drogas, apenas consumia. Contou que fazia vinte e dois dias que estava dormindo no vestiário em que foi preso porque não tinha outro lugar para ficar, já que havia brigado com sua mãe. Disse, ainda, que algumas pessoas iam até lá para usar droga com ele e lhe forneciam dinheiro para adquirir tais substâncias, vez que evitavam ser vistas usando ou adquirindo drogas. Declarou que a quantia que dispensou no vaso sanitário não era sua e sim de um colega, que lhe entregou o montante para comprar drogas (Pje mídias). Em contrapartida, ao ser ouvido em juízo, o guarda municipal M.B.D. não só confirmou sua ativa participação na diligência que resultou na apreensão das drogas e na prisão do apelante, como também esclareceu que, após receber denúncias de possível ocorrência de tráfico de drogas no local e constatar que o portão do vestiário estava aberto, resolveu entrar lá e apurar o que estava ocorrendo, oportunidade em que se deparou com o réu, que correu para um banheiro, tentou dispensar algo dentro do vaso sanitário e, instantes depois, investiu contra ele e o outro agente público, razão pela qual utilizaram técnicas de imobilização e o algemaram (Pje mídias). Neste ponto, é importante consignar que a defesa não apontou nenhum motivo para injusta incriminação, logo, não há razão para se desconsiderar o testemunho do guarda municipal, mormente, se considerado que se encontra em total coerência com os demais elementos de provas colhidos. Afinal, as circunstâncias que ensejaram a prisão do réu não deixam dúvidas de que ele estava envolvido com a mercancia ilícita de drogas. Muito embora nenhum ato de comercialização tenha sido efetivamente observado pelos guardas municipais, as delações anônimas se confirmaram com a apreensão das drogas em quantidade/variedade indicativa da destinação mercantil (27 porções de maconha e 12 pedras de crack), além de dinheiro em notas diversas (cinquenta e oito reais e cinco centavos). Assim, tendo em vista que todo o contexto probatório evidencia que o réu guardava drogas, com finalidade mercantil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a condenação nas iras do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 é medida imperativa, não havendo falar, por conseguinte, em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. É imperioso o registro de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação do réu em relação à prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento, basicamente, nos seguintes argumentos: a) no local da prisão, há ocorrências de tráfico de drogas; b) foram encontradas as drogas com o réu. No entanto, embora houvesse ocorrências de tráfico de drogas no local da abordagem, não se tratava, especificamente nesse caso, de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo réu. Verifico, ainda, que a quantidade de drogas encontrada (36,73 g de maconha e 2,54 g de crack – fl. 112) foi bastante reduzida e perfeitamente compatível com o mero uso de entorpecentes. Ademais, em nenhum momento, o acusado foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado no local em situação de traficância. De igual forma, não foram apreendidos materiais típicos para o preparo e comercialização de entorpecentes, tampouco balança de precisão, caderneta de anotações de venda de drogas ou rádio comunicador. Faço menção ao fato de que a única conduta imputada pelo Ministério Público em sua denúncia – dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) – foi a de guardar, a qual também está prevista no tipo descrito no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva – o ânimo a mover a conduta – decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio. No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado – e não apenas a acenada existência de ponto de comércio de drogas no local em que ele se encontrava – evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque não foi o réu surpreendido comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação. Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas. Releva, por necessário, enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado nesta via recursal. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos – já referidos linhas atrás, os quais estão delineados nos autos - e das provas que foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Concedo habeas corpus de ofício para desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Deve o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ