Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2007175/PR (2022/0179406-4)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE: RAYLANDER FERREIRA DOS SANTOS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO RAYLANDER FERREIRA DOS SANTOS interpôs recurso especial com base no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação Criminal n. 011497-26.2018.8.16.0174. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 180, caput, do Código Penal e 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer seja decretada a quebra da cadeia de custódia, em virtude da ausência de adoção de procedimentos básicos para assegurar a idoneidade da prova coletada no domicílio do recorrente. Alegou, ainda, a valoração equivocada da prova, em afronta ao § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, porquanto as circunstâncias em que a prisão do recorrente ocorreu não demonstram a prática do crime de tráfico. Por fim, postulou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Apresentadas as contrarrazões (fls. 633-638), a Corte de origem admitiu o recurso especial (fls. 640-641). O Ministério Público Federal opinou, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso especial e, se conhecido, pelo seu desprovimento (fls. 654-671). Decido. I. Admissibilidade De início, constato a tempestividade do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, e verifico o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento. Houve prequestionamento dos temas objeto da impugnação e exposição dos dispositivos de lei presumidamente contrariados, além dos fatos e do direito, de modo a permitir o exame da aventada questão jurídica controversa. II. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar. Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental. Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP. Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel. III. O caso dos autos O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 398-399, grifei): Na hipótese dos autos, e ao contrário do alegado, o ingresso policial não decorreu pura e simplesmente de informações anônimas. A partir das referidas informações, os agentes da equipe reservada realizaram campana no local e constataram intenso fluxo de usuários de droga. Diante de todos esses elementos, os policiais reputaram haver justa causa para ingresso na casa. Note-se que embora a testemunha Guilherme, em juízo, tenha alterado a versão apresentada perante a Autoridade Policial Civil, alegando que “somente estaria passando em frente à casa e por acaso foi preso”, admitiu ser usuário contumaz de maconha e foi preso em frente à casa do réu com dez reais no bolso; aliás, deixou seu carro alguns metros do local, sem justificativa aparente. Assim, embora aparentemente tenha mudado de versão em juízo, eventualmente por temor de represálias, as circunstâncias do crime prestigiam mais os esclarecimentos prestados por ele em sede policial, ocasião em que confirmou ter ido até o local para adquirir “maconha” (mov. 1.9), o que vai ao encontro do exposto pelos policiais militares. Logo, quer diante da campana realizada, quer porque identificado e surpreendido um consumidor com droga no local, é de se reconhecer que havia justa causa para o ingresso na casa. Da mesma forma, não se pode falar que não havia urgência na execução da medida. Consoante aos autos, o acusado visualizou os agentes policiais abordando os usuários em frente à sua casa e tentou fugir para os fundos. Nessas circunstâncias, não se poderia esperar que os agentes, sem risco para os vestígios do crime, pleiteassem a expedição de mandado judicial. [...] Por essas razões, afasto a preliminar invocada. O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fl. 549): [...] Sendo assim, em que pese os fundamentos expostos pela defesa, entendo que não há ilegalidade na ação policial no caso em comento, não cabendo o reconhecimento do pedido de nulidade processual. Oportuno frisar, que a ausência de mandado judicial para o ingresso na residência não invalidaria a prova obtida, pois se estava diante de flagrante delito, hipótese autorizada pelo artigo 5º, XI, da Constituição Federal, havendo, inclusive, precedentes do STF (HC 86.082-6) e do STJ (HC 188.195). [...] Note-se que o próprio legislador instituiu a ressalva de que em se tratando de flagrante delito, não há que se falar em violação de domicílio. Além disso, não é necessária “certeza absoluta” do flagrante para que os policiais entrem na residência, mas, sim, fundadas razões de tal situação, o que ocorreu no presente caso. Como dito, os agentes públicos, tinham recebido informações e denúncias de que o recorrente estaria traficando em duas casas, que elas eram quitinetes, geminadas, que fizeram a monitoração no dia dos fatos e verificaram a movimentação, que quando abordaram um usuário ele confirmou que estava ali para comprar drogas. Cabe ressaltar, inclusive, que o policial Pontes asseverou no seu depoimento que no momento da abordagem dos indivíduos na parte da frente das casas, visualizou o apelante tentando correr para os fundos da casa. As testemunhas foram enfáticas em dizer que tinham informações indicando o réu e as casas quanto a comercialização dos entorpecentes, que foi realizado serviço de campana pela equipe especial e que nas diligências dentro das residências obtiveram o êxito em encontrar porções de maconha, sementes de maconha, três pés de maconha, vários papeis de depósitos, relógios e um notebook. O policial Pasckos confirmou que haviam bens pessoais do recorrente na primeira casa e de que a chave para a segunda casa, na qual, foi encontrada uma porção maior de maconha e uma balança, também estava na casa onde o réu habitava, bem como as denúncias eram sobre as duas casas. Em se tratando de crime de tráfico de entorpecentes, descrito no artigo 33, da Lei 11.343/2006, constatada a probabilidade concreta de consumação do núcleo “guardar” (crime permanente) cabe não somente a prisão em flagrante do agente, mas resta igualmente justificada a entrada em seu domicílio. Segundo se depreende dos autos, policiais receberam denúncias anônimas de que no imóvel do réu se praticava o crime de tráfico de drogas. Diante disso, realizaram campana e perceberam grande e não usual movimento de pessoas no local. Visualizaram dois homens e, ao tentar abordá-los, um deles fugiu, enquanto outro permaneceu com os agentes estatais e lhes contou que estava no local para adquirir entorpecentes. Diante disso, decidiram ingressar no imóvel, onde, já no interior do domicílio, abordaram o suspeito. Neste imóvel, havia três pés de maconha. Os policiais encontraram, na residência do acusado, as chaves do imóvel vizinho, casa geminada e sobre a qual também recaíam denúncias sobre ser usada pelo réu para o tráfico, pelo que para lá diligenciaram e encontraram mais drogas. Verifico, portanto, pelas circunstâncias acima destacadas, que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes – externalizados em atos concretos – de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio. Ilustrativamente: [...] 2. Fato relevante. Policiais, após denúncias anônimas, realizaram campana e observaram movimentação suspeita no apartamento do réu. Abordaram um usuário que confirmou a compra de drogas do acusado, justificando a entrada no domicílio e a apreensão de substâncias ilícitas e objetos relacionados ao tráfico. [...] III. Razões de decidir 6. A busca e apreensão foram consideradas legais, pois baseadas em fundada suspeita e situação de flagrante delito, conforme jurisprudência do STF e STJ. [...] (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.155.232/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, grifei.) IV. Cadeia de custódia Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. No âmbito da doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "a cadeia de custódia consiste no caminho idôneo a ser percorrido pela prova até sua análise pelo expert, de modo que a ocorrência de qualquer interferência indevida durante sua tramitação probatória pode resultar em sua imprestabilidade para o processo de referência" (AgRg no HC n. 829.138/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024). Acerca da alegação da quebra de cadeia de custódia, o Juízo sentenciante assim se manifestou (fls. 399-400, grifei): A cadeia de custódia da prova é conceituada pelo Código de Processo Penal no artigo 158-A nos seguintes termos: “Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”. Segundo o Superior Tribuna de Justiça: “o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à ” (AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020,prova lícita D Je 12/11/2020). Assim, é de se concluir que há na norma uma ratio, consubstanciada na necessidade de se preservar o caminho percorrido pela prova desde a ocorrência da infração penal até a sua valoração em juízo. E é com base nessa lógica, isto é, observada a finalidade da norma, que o dispositivo deve ser interpretado e aplicado. Na hipótese dos autos, em que pesem as razões invocadas pela defesa, a cadeia de custódia da prova não fora violada. Com efeito, a droga fora recolhida pela polícia militar e entregue perante a Polícia Civil. Esta, por sua vez, apreendeu e discriminou a droga (mov. 1.6). Em seguida, lavrou auto de constatação provisória da substância apreendida (mov. 1.7 e 1.8) e encaminhou amostra da droga para exame definitivo (mov. 77.15). Como última etapa, a Polícia Científica apresentou laudo definitivo a respeito da droga apreendida (mov. 117). Nessa medida, a cadeia de custódia da prova está claramente demonstrada nos autos e é sindicável por qualquer das partes. E não obstante essa possibilidade, a defesa não indicou concretamente a mácula que entende ter havido na custódia da prova, articulando apenas genericamente com a inobservância dos pressupostos legais, sem, porém, repita-se, indicar o prejuízo supostamente causado à apreensão. Assim, a finalidade da norma foi observada, não havendo, portanto, falar em nulidade do feito, ante a ausência de prejuízo à decisão da causa (art. 566 do CPP). Importante notar, ainda, que diversamente do alegado pela defesa, a hipótese não comporta o reconhecimento da ilicitude da prova produzida nessas condições. No máximo se poderia falar em ilegitimidade ou mesmo mera irregularidade da prova, por desrespeito às regras processuais. Não obstante, cumprida a finalidade da norma, não há fundamento para anular o ato. O Tribunal, por seu turno, rejeitou a preliminar nos seguintes termos (fls. 551-555, destaquei): No mais, a defesa pretende o reconhecimento de nulidade do inquérito policial e da ação penal, alegando que houve a quebra na cadeia de custódia, pois não houve o registro em fotografias dos locais em que foram localizados os entorpecentes, a notebook e os demais objetos. [...] Em relação a alegação de que não houve a individualização quanto a apreensão dos objetos na residência do recorrente, a inobservância dos procedimentos e a falta de fotografias do local, não podem ser considerados como prejuízo a defesa. É possível retirar dos autos, de que foram apreendidas porções de maconha, sementes de maconha, plantes de maconha, relógios e notebook. No laudo provisório foi constado de que havia maconha em embalagem plástica e plantas acondicionada em potes de plástico (mov. 77.6). No laudo definitivo foi apontado que: “[f]oi encaminhado a este Laboratório [...] Um pequeno invólucro plástico, portanto porção erva dessecado (material um) e, um saco plástico portando duas pequenas espécimes de vegetal (material 2)” (mov. 117.1) Novamente, os depoimentos dos agentes públicos foram harmônicos e coesos, ao explicarem a ocorrência, de como encontram as porções menores de maconha na primeira casa, local em que o recorrente morava, as sementes, as plantes e outros objetos, no qual o apelante não conseguiu explicar a origem. Que no molho de chave o acusado, uma chave abriu a outra residência que não parecia ter ninguém morando, local onde havia mais uma porção maior de maconha. Além dos depoimentos das testemunhas, há nos autos a descrição da abordagem no Boletim de Ocorrência (mov. 1.14), dando conta da ação policial, da localização dos entorpecentes, bem como o auto de exibição e apreensão especifica a quantidade total das drogas e demais objetos apreendidos (mov. 1.6). Com isso, conforme bem ressaltado pelo douto Procurador, não há prejuízo a defesa pelas pequenas inobservâncias de formalidades criadas por lei superveniente, que não têm o condão de macular o procedimento de coleta, acondicionamento, encaminhamento e processamento do material, especialmente se existirem, como ocorre no caso em tela, meios de se assegurar a idoneidade da prova produzida. A ausência dos lacres numerados, na qual atualmente é uma exigência legal, sendo que a falta delas não significa vício nas provas, tampouco afasta a credibilidade dos servidores que manipulam as substancias apreendidas ou quanto a palavra dos policiais. Com isso, para que esteja demonstrado a quebra da cadeia de custódia deva estar impossibilitado a reconstrução da prova. O referido procedimento tem como finalidade manter e documentar a história cronológica das provas e dos elementos informativos. O problema na quebra da cadeia de custódia ocorre quando falta a preservação integral das provas ou do detalhamento adequado do seu modo de produção afeta a sua própria credibilidade. No presente caso, verifica-se que é possível identificar a história cronológica das provas e elementos informativos, sendo o conjunto probatório do feito lícito, inexistindo qualquer indício de que as provas tenham sido adulteradas ou omitidas para prejudicar o apelante. [...] Portanto, não reconheço qualquer ilegalidade a comprometer os autos praticados, rejeitando a preliminar da quebra da cadeia de custodia. No caso, observo que os dados colacionados no acórdão não demonstram falha na apropriação dos elementos probatórios ou na sua preservação. Não há registro acerca de rompimento do lacre, violação do recipiente, irregularidade no transporte, manipulação, adulteração ou outra eventual desatenção dos procedimentos necessários, aos ditames dos arts. 158-A ao 158-F do CPP, para manter e documentar a história cronológica dos vestígios coletados. Assim, não é possível afirmar que houve quebra da cadeia de custódia. Além disso, não se pode presumir eventual má-fé dos agentes públicos no manuseio das provas. V. Desclassificação – porte de drogas para consumo pessoal O Juízo singular, ao condenar o acusado ofereceu os seguintes fundamentos, no que interessa (fl. 401, destaquei): Não há falar, ademais, que o agente portava o entorpecente para consumo pessoal. Além de terem sido encontradas 07 porções de maconha já fracionadas e embaladas para o comércio na primeira residência, os policiais encontraram, na segunda, a qual, note-se, não era utilizada para moradia, uma bolsa com outras seiscentas gramas de “maconha” e uma balança de precisão. A Corte estadual, ao manter a condenação, teceu as seguintes considerações sobre a configuração do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fl. 555-558, grifei): A materialidade e a autoria restaram devidamente demonstradas pelo auto de prisão em flagrante (mov. 77.2), auto de exibição e apreensão (mov. 77.4), auto de constatação provisória de droga (mov. 77.6), boletim de ocorrência nº 2018/1366921 (mov. 77.13), laudo toxicológico definitivo (mov. 117.1), nota fiscal do bem (fl. 4, mov. 77.19), declarações do ofendido do furto Igor Andre Kuznier da Silva (mov. 77.19), auto de entrega (mov. 77.19), bem como toda a prova oral dos autos. Mais uma vez, no que se refere aos depoimentos prestados em audiência, cabe destacar, em síntese, que em seu interrogatório judicial, RAYLANDER negou a prática delitiva, que nunca tinha visto Guilherme, que no dia dos fatos não encontram nenhuma droga na sua casa e sim na casa ao lado, de que era de outra pessoa. Em relação ao notebook, também negou a prática delitiva, dizendo que tinha comprado de Danilo Base, que não era receptado. Por sua vez, a testemunha Daniel asseverou que após as denúncias, o serviço reservado da polícia militar monitorou as residências ocupadas pelo réu, que eram casas germinadas, que as informações eram que a venda era em ambas as casas. Disse que após constatarem o movimento de pessoas no local, abordaram um indivíduo que estava frente à casa, que ele admitiu ser usuário, que viram o acusado correndo para os fundos e assim foram realizar a abordagem dele dentro da residência. Nas diligências encontraram buchas de maconha, notebook, relógios, que esses objetos não conseguiu indicar a origem deles. Esclareceu que tinham informações sobre a segunda casa, que encontram um molho de chave, com a chave correspondente da porta da outra casa, que adentraram nela, que parecia inabitada e em um móvel encontraram uma porção maior de maconha e uma balança de precisão. Informou que na primeira casa encontraram sementes de maconha, plantes de maconha e cartuchos deflagrados. Aduziu de que como o recorrente não soube indicar a origem do notebook e relógios, os bens foram encaminhados para delegacia. No mesmo sentido, o policial Pontes confirmou as denúncias em desfavor do réu e das duas casas que utilizava para o comércio de drogas, que realizaram campana e em determinado momento decidiram abordar dois indivíduos que estavam para fora, que um fugiu e outro foi abordado, que falou que era usuário, quando viram o acusado correndo para os fundos, que alcançaram ele e fizeram diligências na sua casa. Nessa primeira casa, que tinha os objetos pessoais do recorrente, encontraram porções pequenas de maconha, sementes de maconha, três pés de maconha, munição deflagrada, comprovantes bancários, notebook e relógios. Aduziu que viram um molho de chaves em cima da mesa, que como tinham informações sobre duas casas, entraram na segunda residência, ao lado, onde havia 600 gramas de maconha. O informante Guilherme, alterando a versão apresentada em sede policial, declarou que não conhecia o réu, que estava passando na frente da casa quando foi abordado, que não tinha drogas, negou que tenha falado para os policiais que iria até a casa de Raylander comprar entorpecentes. Assim, verifica-se que os depoimentos dos agentes públicos são uníssonos em confirmar a apreensão de drogas e um notebook na residência do recorrente, bem como ele não conseguiu indicar a origem do bem. Os policiais explicaram detalhadamente a ocorrência e seus desdobramentos, sendo que ambos confirmaram as denúncias e informações iniciais indicando o recorrente, bem como como ocorreu a campana e as diligências, que decorreram na apreensão de maconha e objetos. Nesse sentido, ressalta-se que as palavras dos policias militares são dotadas de fé pública, motivo pelo qual são suficientes para a condenação, principalmente quando amparadas com outros elementos probatórios. [...] No mais, inexistem motivos nos autos para que os agentes incriminassem falsamente o recorrente, não sendo razoável suspeitar das suas declarações prestadas no âmbito do contraditório e ampla defesa. Ademais, para a configuração do delito de tráfico de drogas não é preciso a comprovação da mercancia, bastando que seja praticada uma das condutas contidas no tipo penal. Com isso, diante todo o cenário fático e as provas produzidas no feito, não restam dúvidas quanto a traficância pelo recorrente, amoldam-se a sua conduta no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Pelos trechos anteriormente transcritos, verifico que as instâncias ordinárias, após extensa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, em especial a quantidade de drogas, a existência de informações anteriores sobre a prática da mercancia ilícita pelo réu e a apreensão de balança de precisão, concluíram pela existência de elementos a ensejar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Para desconstituir a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo – como pretende a defesa – seria necessário, nesta oportunidade, realizar aprofundado reexame de provas, o que, no entanto, é inviável na via do recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição do acusado, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o sistema da persuasão racional, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. Ademais, esclareço que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância. VI. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). Ao reconhecer o cabimento da minorante do tráfico privilegiado, o Juízo de primeira instância assim fundamentou (fl. 402-403): O réu não faz jus ao redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, porquanto se dedica a atividades criminosas. E, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena alusiva ao tráfico privilegiado, exige-se o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais. Note-se que embora tecnicamente primário, consoante certidão de antecedentes criminais acostada pela acusação, possui o réu diversos inquéritos e ações penais em curso em razão da prática dos crimes de homicídio qualificado (autos nº 6676-42.2019.8.16.0174), receptação (autos nº 108-10.2019.8.16.0174) e tráfico de drogas (autos nº 2382-44.2019.8.16.0174). Por sua vez, o Tribunal a quo afastou a aludida causa de diminuição com os seguintes argumentos (fls. 559-560): Outrossim, pretende a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do apelante, sob a alegação de que o réu preenche todos os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, razão não lhe assiste. [...] Verifica-se nos autos, que embora o recorrente não possua condenação por fato anterior aos fatos apurados no presente feito, possui várias anotações criminais, respondendo por inquérito e ações penais pela prática em tese de crimes de tráfico de drogas e receptação, e até mesmo por homicídio qualificado (mov. 260.2). Ainda que sejam ações em curso, são suficientes para reforçar a impossibilidade de aplicação do benefício do tráfico privilegiado, evidenciado a reiteração delitiva do recorrente, não se tratando de um caso isolada na sua vida. No caso, conforme visto, o Tribunal considerou indevida a aplicação do redutor com fundamento no fato de que o réu respondia a outras ações penais em curso. Tais circunstâncias levaram-no à conclusão de que o réu dedicar-se-ia a atividades criminosas, especialmente ao narcotráfico. Porém, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção deste Tribunal Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 18/8/2022) – submetido ao rito dos recursos repetitivos –, fixou a seguinte tese: “[é] vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Destaco que a própria sentença apontou a primariedade e os bons antecedentes do acusado e indicou, tão somente, fato que estava, ainda, em averiguação para o afastamento da minorante. Ademais, se processos judiciais em curso não são suficientes para afastar o tráfico privilegiado, com ainda mais razão não são idôneos os fundamentos baseados em conhecimentos informais de policiais sobre suposta dedicação do acusado às atividades criminosas. Assim, considerando que a quantidade de entorpecentes apreendida não é elevada, considero ser devida a aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3. VII. Nova dosimetria Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena.=, em relação ao crime de tráfico de drogas. Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda etapa, a pena se manteve no mínimo legal. Na terceira fase, diminuo a sanção em 2/3, em razão da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consequentemente, torno a reprimenda definitiva do recorrente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância, ainda, ao preceituado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que o recurso deve ser provido também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. VIII. Dispositivo À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do recorrente, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do réu, em relação ao delito de tráfico de drogas, para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa. Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ