Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 973332/SP (2025/0001205-9)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LUÍS CÉSAR ROSSI FRANCISCO - SP227133
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ERYCK VITORINO DA SILVA E SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO ERYCK VITORINO DA SILVA E SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC n. 2355111-22.2024.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente está preso preventivamente desde 13/11/2024, pela suposta prática delitiva prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade na busca pessoal, a existência de injustificada violência policial e a ausência de justificativa para manter a prisão processual do paciente. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do writ (fls. 141-147). Decido. I. Busca pessoal Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original) Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que ‘a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida [busca pessoal]’” (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti – 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409). No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal: (a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022) Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física". II. O caso dos autos Na hipótese dos autos, a Corte estadual considerou válida a medida com base nos fundamentos a seguir (fls. 96-97, destaquei): Nesse passo, não se observa qualquer ilegalidade ou irregularidade na abordagem policial ao paciente, pois se observa a fundada suspeita sobre a atitude do paciente, em local conhecido como “ponto de venda de drogas”, sendo esse o motivo da ação dos policiais civis na abordagem ao paciente, a qual não se mostrou vazia ou sem qualquer subsídio suficiente para isso. Houve fundadas suspeitas e razões, sobre o paciente para sobre ele recair a referida abordagem policial; [...] A sucinta narrativa indica que o paciente estava em local conhecido como “ponto de venda de drogas”, “agachado atrás de uma carroça”; ora, é possível visualizar-se uma “atitude suspeita”, neste caso, salvo melhor juízo. E no local da abordagem a droga foi encontrada e apreendida 70 pedras de crack, pesando 27 gramas (folhas 39/41). Já o paciente, perante a Autoridade Policial, ficou silente (folha 38). Ocorre que em sua oitiva na Audiência de Custódia, o paciente se “queixou” da ação dos policiais, mas, ao que se entende, se “queixou” porque nega a posse e a propriedade da droga apreendida, dizendo-se inocente, pois “não estava frequentando movimento nenhum” (link, na folha 62). Mas, em nenhum outro momento, se manifestou no tocante à abordagem policial. Além disso, nenhuma violência policial foi por ele alardeada. Portanto, não se observa a alegada abordagem abusiva ou desmotivada pelos policiais, constando, a princípio, que a abordagem policial e busca pessoal, ainda que motivada por ele estar agachado atrás de uma carroça, mas em local de venda de drogas, tinha suficientes razões para ocorrer, da forma como ocorreu, o que, inicialmente, afasta a nulidade propalada. E para o reconhecimento de tal alegação (abuso na abordagem policial e busca pessoal) são, neste caso, necessárias maiores informações e dilação probatória que não cabe em sede de cognição sumária. Lembrando, aqui, que sequer o próprio acusado, ora paciente, se manifestou nesse sentido. Outrossim, destaco, de logo, que o habeas corpus não é a via adequada para se analisar matéria de fato, ou de prova, como aduzido pela Defesa. Essas são questões de mérito, que serão apreciadas em momento próprio, no julgamento do mérito da ação penal respondida pelo acusado, ora paciente, pois é ali que será sopesada a existência, ou não, de sua culpabilidade pelos fatos em que se encontra envolvido. Oitivas dos envolvidos, sua devida valoração e a dinâmica do evento serão analisadas em seu devido tempo e local, ou seja, no juízo de conhecimento. A análise da efetiva culpabilidade, ou não, do paciente, está reservada para apreciação nos autos principais, após toda a produção probatória. E o paciente, neste momento, já está denunciado “pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06” (folhas 43/44 dos autos principais). Sem possibilidade de acolhimento a tese de trancamento da ação penal. Na hipótese, pelo que consta do acórdão e sem prejuízo de ulterior análise mais aprofundada da dinâmica fática no curso da instrução, os autos evidenciam que as drogas foram localizadas no chão, independentemente da busca pessoal, razão pela qual, ao menos nesta fase, não há elementos que justifiquem a declaração de nulidade das provas e o trancamento prematuro do processo. II. Prisão preventiva A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). No caso, ao converter a prisão do flagrante do paciente em preventiva, o Juízo de primeira instância usou os seguintes fundamentos (fls. 87-88, grifei): No caso, verifica-se que estão presentes os requisitos da prisão preventiva, sendo insuficiente a fixação de medidas cautelares alternativas. Trata-se, em tese, de delito doloso cuja pena máxima supera os quatro anos de reclusão e há provas da materialidade e indícios da autoria. Além disso, a prisão preventiva é necessária para garantia da ordem pública, para conveniência da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei penal. Consigne-se que o tráfico de drogas é delito equiparado ao hediondo e cujo tratamento exige maior rigor. A prisão do averiguado está absolutamente amparada pela lei, havendo fortes indícios de autoria delitiva, o que demonstra a presença do fumus comissi delicti. Também está presente o periculum libertatis. O crime de tráfico de drogas é grave e vem causando temor à sociedade, em razão de estar relacionado ao aumento da violência e criminalidade, estando, muitas vezes, ligado ao crime organizado. Ademais, é fonte de desestabilização das relações familiares e sociais, gerando, ainda, grande problema de ordem de saúde pública em razão do crescente número de dependentes químicos. É evidente que a grande quantidade de entorpecentes encontrados em poder do averiguado pode indicar ser o mesmo portador de personalidade voltada à prática de delitos e de alta periculosidade, além de trazer indícios de seu envolvimento no crime organizado, a afastar, em cognição sumária, o privilégio legal. Ademais, o averiguado registra envolvimento pretérito em delito de tráfico de entorpecentes, tendo exaurido o cumprimento da pena há poucos meses (fls. 19/24). Sua soltura no presente momento, portanto, formaria verdadeiro incentivo à impunidade, aumentando consideravelmente a chance de reincidência, para obtenção de lucro fácil na mercancia de entorpecente. V. Ante o exposto, nos termos dos artigos 310, inc. II, e 282, § 6º, do C. P. P., CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE do indiciado ERICK VITORINO DA SILVA E SILVA, em PRISÃO PREVENTIVA, expedindo-se o competente mandado de prisão. Por sua vez, ao denegar a ordem de habeas corpus, o Tribunal a quo usou os fundamentos a seguir (fls. 98-101, destaquei): A decisão impugnada (folhas 56/59) encontra-se fundamentada, mesmo sucinta, ao aduzir que a segregação cautelar do paciente é necessária em razão da gravidade concreta do delito e das condições pessoais e pretéritas, mas atuais, do agente [...] Com isso, as circunstâncias do caso concreto revelam, de fato, que as medidas cautelares diversas da prisão não se mostrariam adequadas e suficientes para conter a atitude criminosa do paciente, uma vez que não impediriam a reiteração dos atos ilícitos. Mesmo porque, já foi condenado pelo delito de tráfico de drogas reincidente específico, e teve o processo de execução dessa pena terminado há poucos meses (certidão de folhas 48/50), e simplesmente voltou a incorrer no mesmo crime. E analisando os fatos descritos no auto de prisão em flagrante não há como se cogitar, por ora, em liberdade provisória, ou imposição de outras medidas cautelares porque, ainda que o paciente tenha tentado dizer-se inocente, em Audiência de Custódia, especialmente, o que invoca a necessidade de prisão relaciona-se à correta atuação policial, à dinâmica dos fatos (folhas 30/47), onde o paciente fora surpreendido junto a 70 porções individuais de crack (auto de apreensão e laudo de constatação de folhas 39/41), e ao fato de que o indiciado já foi sentenciado por delito semelhante, caracterizando reincidência específica, demonstrando então a renitência reveladora de como ele insiste em arriscar a saúde pública local e desrespeitar as leis penais (certidão de folhas 48/50). É certo, de fato, que o passado criminal do paciente não pode permanecer ao largo, como esquecido, na apreciação de uma prisão em flagrante e sua posterior manutenção; a fase inicial do processo difere, em muito, de uma condenação e eventual dosimetria penal, onde a reincidência, se existente de fato, influencia enfaticamente na situação carcerária do acusado. Ou seja, globalmente a vida pregressa do ora paciente, neste caso, apenas reforça a necessidade de manutenção de sua prisão preventiva. Ora, esse somatório de circunstâncias revela comportamento nocivo do agente, lesando profundamente a saúde pública e a sociedade, a provocar o fomento de outras condutas criminosas, colocando em flagrante risco a tranquilidade social, além de demonstrar que medidas cautelares outras, que não a prisão preventiva, pelo menos agora, são insuficientes e inadequadas para a garantia da ordem pública. Em suma, tem-se caracterizada a necessidade da prisão cautelar para manutenção da ordem pública e superados os requisitos próprios para concessão da liberdade provisória, daí porque inviável deferi-la. A propósito, veja-se: "No conceito da ordem pública, não se visa apenas prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (STF, Min. Carlos Madeira, RTJ 124/033). Está presente a gravidade concreta aduzida pela autoridade coatora, pois, realmente, o paciente não é um mero indivíduo primário e de bons antecedentes, como já mencionado na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva; ou seja, há indicação, ao menos por ora, da necessidade da manutenção da prisão cautelar. No tocante ao pleito de liberdade processual (ou revogação da prisão preventiva), vê-se que os fatos apurados são reconhecidamente graves, bastando para essa conclusão uma breve leitura das peças juntadas e pesquisadas, que relatam por parte do reincidente paciente, conduta típica de quem trafica entorpecentes, quando foi preso em flagrante, repita-se. Por óbvio, das investigações depreende-se que se trata de indícios que dependem, ainda, de prova satisfatória, só alcançada com o decorrer do processo e ampla produção probatória, como acima já disposto. Essas circunstâncias, aliadas ao tipo de crime praticado, demonstram que se torna imprescindível a custódia preventiva do paciente, estando presentes, pois, iniludivelmente, os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (RT 764/504). E aqui, observados os postulados da Lei nº 12.403/2011, vê-se que o caso não está incluído na descrição do artigo 321, também do estatuto processual penal, todos com a redação da lei citada. A soltura processual, aqui, constituiria em autêntico estímulo à prática de crimes desse jaez. A custódia preventiva é necessária e imprescindível, ainda que o agente acusado de tal prática delituosa seja primário o que não é o caso, tenha residência fixa e ocupação lícita, segundo reiterados julgados de nossos tribunais. Realmente, não havia, como não há, a possibilidade de se deferir a liberdade ao paciente, pois, o correto flagrante e os suficientes indícios de que se trata de acusado traficante de entorpecentes a impedem. E não se trata de imposição legal à concessão do benefício. A ocorrência de crimes como esse ostenta números expressivos e crescentes, o que vem amedrontando as pessoas, principalmente pais que vêem seus filhos à mercê da aproximação sub-reptícia de inescrupulosos mercadores de drogas ilícitas. As notícias desse tipo de infração penal e a ineficiência das medidas e políticas estatais para reduzir e controlar a criminalidade exigem do Judiciário uma postura mais compromissada com a realidade. A concessão de liberdade provisória ou revogação da prisão preventiva, nesses casos, coloca em risco a segurança da sociedade e do cidadão de bem. Como se vê, salienta-se, novamente, trata-se da apuração de crime de natureza grave, mostrando-se indispensável a manutenção da prisão processual, nos termos dos artigos 311 e 312, ambos do estatuto processual penal, ainda que observadas as Leis nsº 12.403/2011 e 13.964/2019. Assim, observa-se que a conduta imputada ao paciente se reveste de maior reprovabilidade, a justificar a necessidade, por ora, da manutenção de sua custódia. Constou no decreto prisional a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, com indicação de motivação suficiente e concreta para determinar a prisão preventiva do réu, ao salientar especialmente risco de reiteração delitiva que representa o paciente, visto que já foi condenado em outros processos criminais, inclusive pelo delito de tráfico de drogas e voltou a ser preso em flagrante poucos meses após a extinção da pena anterior. Saliento, nesse sentido, que processos em andamento e condenações anteriores podem ser usados para indicar o risco de reiteração delitiva. Ilustrativamente: [...] 3. Segundo reiteradas manifestações deste Superior Tribunal, a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes do STJ. [...] 7. Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 106.326/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 24/4/2019) [...] 3. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. Precedentes. 4. Nesse contexto, mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, porque insuficientes para resguardar a ordem pública. Precedente. (AgRg no HC n. 591.246/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 22/9/2020) Por idênticos argumentos, a adoção de medidas cautelares diversas não é adequada na hipótese, diante do elevado risco de reiteração delitiva (art. 282, II, do Código de Processo Penal). Por fim, em relação à alegação de violência policial, a macular a validade da diligência que resultou na prisão em flagrante do paciente, observo que o Tribunal local se manifestou no seguinte sentido (fl. 96, grifei): Já o paciente, perante a Autoridade Policial, ficou silente (folha 38). Ocorre que em sua oitiva na Audiência de Custódia, o paciente se “queixou” da ação dos policiais, mas, ao que se entende, se “queixou” porque nega a posse e a propriedade da droga apreendida, dizendo-se inocente, pois “não estava frequentando movimento nenhum” (link, na folha 62). Mas, em nenhum outro momento, se manifestou no tocante à abordagem policial. Além disso, nenhuma violência policial foi por ele alardeada. Portanto, não se observa a alegada abordagem abusiva ou desmotivada pelos policiais, constando, a princípio, que a abordagem policial e busca pessoal, ainda que motivada por ele estar agachado atrás de uma carroça, mas em local de venda de drogas, tinha suficientes razões para ocorrer, da forma como ocorreu, o que, inicialmente, afasta a nulidade propalada. E para o reconhecimento de tal alegação (abuso na abordagem policial e busca pessoal) são, neste caso, necessárias maiores informações e dilação probatória que não cabe em sede de cognição sumária. Lembrando, aqui, que sequer o próprio acusado, ora paciente, se manifestou nesse sentido. Observo, dessa forma, que não há indícios suficientes do alegado abuso de violência policial passíveis de constatação nessa etapa processual. Para alterar essa conclusão, seria necessário exame profundo de fatos e provas, inviável na estreita via do habeas corpus. III. Dispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ