Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2871633/RS (2025/0071991-1)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: ALCINDO FORTE DOS SANTOS
ADVOGADOS: TATIANE DITTGEN DA SILVA SCHMEGEL - RS065841
CARLOS RONILDO DA SILVEIRA SCHMEGEL - RS075261
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CORRÉU: ALDEMIR DUARTE DOS SANTOS
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ALCINDO FORTE DOS SANTOS contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que inadmitiu o recurso especial. Em primeira instância, o agravante foi condenado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 08 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo legal (fls. 509-517). O Tribunal de origem, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para desclassificar o crime autônomo da Lei de Armas para a majorante específica do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a reprimenda para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (fls. 688-694). O agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal. Em suas alegações recursais, pleiteou o reconhecimento da violação ao disposto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 59 do Código Penal. Argumentou pelo reconhecimento da redução da pena com base no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a condenação por fato anterior transitou em julgado após a publicação da sentença (fls. 702-710). O recurso especial foi inadmitido, em razão dos óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356, STF, e na Súmula n. 83, STJ (fls. 728-731). Foi interposto o presente agravo em recurso especial, por meio do qual o agravante sustentou que não seria necessário o prequestionamento da matéria, bem como que a decisão do Tribunal de origem não observa a jurisprudência do STJ. Por fim, requereu o provimento do agravo para o seguimento do recurso especial (fls. 739-749). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 766-769). É o relatório. DECIDO. Conheço do agravo, porque tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão do Tribunal a quo. A insurgência do agravante reside no afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em decorrência de um fato anterior, cujo trânsito em julgado (12/06/2023) se deu após a sentença de primeiro grau (27/03/2023). A questão, portanto, posta neste recurso especial representa inegável inovação recursal, uma vez que propõe o debate se seria (in)viável o reconhecimento de maus antecedentes quando do julgamento da apelação, matéria que não foi analisada pela instância ordinária e nem fictamente prequestionada por meio de embargos de declaração. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de "a permanência da omissão no acórdão recorrido, quando opostos embargos aclaratórios com a finalidade de sanar eventual vício no julgado, requer à defesa arguição da violação ao artigo 619 do CPP, de modo a acusar eventual negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp 985.373/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/5/2019, DJe 6/6/2019). No caso, a tese não foi objeto de discussão no Tribunal a quo, tampouco foram opostos embargos de declaração contra o acórdão, de forma que o agravante não se desincumbiu do ônus de indicar nas razões de recurso especial ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, para sustentar eventual negativa de prestação jurisdicional quanto ao ponto. Por isso, inviável o conhecimento do recurso especial nesta extensão, uma vez que ausente prequestionamento. De todo modo, cabe consignar que a existência de crime anterior com trânsito em julgado posterior ao cometimento de novo fato é hipótese configuradora de maus antecedentes (REsp n. 2.152.802/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 18/12/2024), bem como que os maus antecedentes podem justificar o afastamento do benefício do tráfico privilegiado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO. REANÁLISE DOS FUNDAMENTOS PARA INDEFERIR O BENEFÍCIO. PENA FINAL REDUZIDA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. 3. Na hipótese dos autos, a presença de maus antecedentes, reconhecidos no acórdão questionado, justifica o não reconhecimento do tráfico privilegiado, evidenciando a dedicação da agravante a atividades ilícitas. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 928.456/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.) Por conseguinte, entendo que o acórdão recorrido está consonante com a jurisprudência do STJ, de modo que o recurso manejado também encontra o óbice da Súmula n. 83, STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO