Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA UNIFICADA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA - 3ª VARA - PROJUDI Rua da Glória, 362 - Centro Cívico - Curitiba/PR - CEP: 80.030-060 - Fone: (41) 3200-4700 Autos nº. 0002040-53.2022.8.16.0004
Vistos. Pagas as custas devidas, a impetrante busca afastar, em caráter preventivo, atos coatores consistentes na cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), isso no período entre o 91.º dia posterior à publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (publicada no dia 05.01.2022) e o dia 31 de dezembro de 2022, por força da regra constitucional da anterioridade de exercício prevista no artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal e no artigo 3.º do Lei Complementar n.º 190/2022 que determina a observância da anterioridade indicada na alínea “c”, que, por sua vez, preserva, expressamente, a anterioridade de exercício. Acredita que o DIFAL somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023, em observância das regras constitucionais de anterioridade (nonagesimal e de exercício), da expressa determinação do artigo 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022 e da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 e na ADI 5469. Discorrendo sobre o direito líquido e certo e a inconstitucionalidade ocorrida, pede medida liminar para, nos termos do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos, vencidos e vincendos, de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado do Paraná (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL até 01 de janeiro de 2023 (por força da anterioridade de exercício). Traz documentos com a inicial. Este o breve relato. Fundamento. É sabido que a liminar em mandado de segurança é admitida. Exegese do artigo 7.º, inciso III da Lei n.º12.016/2009 (por ser especial prevalece sobre o disposto nos artigos 300 e 311 do CPC, os quais tratam da tutela de urgência e da tutela de evidência). A sua natureza é cautelar. Deve o impetrante, contudo, demonstrar haver um risco de dano que poderá tornar a medida ineficaz quando da sua concessão. Portanto, seus pressupostos para a concessão estão apostos em duas searas, necessitando, de forma compulsória, a ocorrência dúplice: relevante fundamento, ou seja, a parte deve ter direito líquido e certo, comprovado de plano, por meio de prova documental. É mais do que o fumus boni iuris; e a ineficácia da medida, que do ato impugnado possa resultar. É precisamente o periculum in mora. A princípio, atento a tais aspectos e aos documentos trazidos à análise, denota-se que o relevante fundamento não está presente, consoante passarei a explicar a seguir. Indubitável que a Lei Complementar n.º190/2022 autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS no caso de o destinatário de mercadorias ou serviços em Estado diverso do remetente não ser contribuinte do ICMS, surgindo a partir daí, com o início de vigência de tal espécie normativa, grandes discussões jurídicas (nota-se que o debate já chegou ao STF, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. º 7.066, ora proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, sendo que a demanda tem por objetivo que a corte constitucional declare que a cobrança do diferencial de alíquota seja realizada apenas em 2023; solucionará certamente o impasse). É certo que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019, atribuiu repercussão geral à matéria e reconheceu que a Emenda Constitucional n.º 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente da mercadoria ou serviço e o Estado de destino, isso quando o destinatário não for contribuinte de ICMS, posto que o remetente, além de recolher o ICMS a favor do Estado de origem, deve recolher o DIFAL ao Estado em baila. Sendo assim, surgiu o Tema 1.093, em que se consignou a necessidade de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL, visto que na Lei n.º 87/96 (Lei Kandir), que disciplinou normas gerais de ICMS, não há qualquer previsão neste caminho. O STF, atento às questões econômicas, aplicou modulação de efeitos à declaração de inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n.º 93/15, fazendo com que o entendimento firmado passasse a ser empregado a partir do exercício de 2022. Foi editada a Lei n.º190/2022, atendendo assim o julgado pelo STF, não se olvidando do Convênio n.º 236. Apesar de todo o caminho traçado pela parte impetrante (e enquanto o STF não julga a ADI 7066), notadamente no que diz respeito ao disciplinado no artigo 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c' da Constituição Federal e o que foi decidido pelo STF (Tema 1093), creio que a cobrança do DIFAL não significa que se trate de cobrança de imposto novo ou mesmo majoração de tributo já existente, posto que a Lei Complementar n.º190/2022, que alterou a Lei Kandir (Lei n.º87/1996), apenas nos trouxe disciplina atinente à distribuição dos recursos apurados no ICMS quando exista movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos e que cobram alíquotas diferentes de ICMS. Por esse aspecto, a princípio, não há que se falar em desrespeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, ora previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal, e mesmo em ofensa ao princípio da legalidade tributária, ou à segurança jurídica. Em suma, não se vislumbra a criação de novo imposto ou a majoração de tributo existente, o que aniquila a tese inaugural. Tal raciocínio serve também para o Convênio n.º 236/2021. O TJPR assim decidiu no agravo de instrumento n.º 0018847-63.2022.8.16.0000, por meio do Relator Convocado o Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Rodrigo Fernandes Lima Dalledone da 2.ª Câmara Cível (em 05 de abril de 2022): "...A parte agravante sustenta a impossibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS, sob o argumento que a Lei Complementar 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual. E, ao menos em tese, não está delineada a relevância da fundamentação deduzida. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, no qual “cumpre ao impetrante comprovar desde logo, com a petição inicial, a existência concreta de ameaça de prática de ato que, por ilegal ou abusivo, virá a ofender seu direito líquido e certo.”[1] No caso em apreço, aparentemente a Lei Complementar 190/22 apenas veiculou normas gerais, notadamente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, a fim de dar concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter regras que impliquem aumento ou criação de novo tributo (...) De outro lado, não restou evidenciada a violação ao artigo 150, inc. III, alíneas “b” e “c”, da Constituição da República pela Lei Estadual 20.949, uma vez que publicada no órgão oficial em 30.12.2011 (ou seja, no exercício financeiro anterior), constando expressamente de seu artigo 9º a necessidade de observância do “princípio da anterioridade nonagesimal.” E nesse sentido, a lei federal parece condicionar a eficácia da legislação estadual, mas não sua validade, de modo que, em tese, seus efeitos de protraem até o início da vigência da Lei Complementar 190/2022. A propósito, o c. Supremo Tribunal Federal decidiu que “[a]s leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.” (RE 1.221.330, Pleno, Red. p/ Ac. Min. Alexandre de Moraes, j. 16.06.2020)...". A propósito, embora a parte autora não tenha explorado o tema, entendo que o fato de a Lei Estadual n.º20.949/2021 haver sido editada antes da Lei Complementar Federal n.º190/2022 em nada altera o entendimento acima esposado, mesmo porque o STF já decidiu, em sede de repercussão geral, que leis estaduais editadas antes de leis complementares federais são válidas, produzindo efeito a partir da vigência destas - RE 1.221.330 (Tema 1094). Mais uma vez o TJPR, recentemente e de forma mais abrangente, assim decidiu, contrariando a tese inaugural: “No que diz respeito à probabilidade do direito, entendo que, de modo geral, não há razão para se acreditar que a Lei estadual n.º 20.949/2021 só teria eficácia a partir de 1.º de janeiro de 2023. Ainda que a Lei estadual n.º 20.949/2021 tenha sido editada dias antes da LC 190/2022, ela permanece válida e tem sua eficácia plena a partir da publicação da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05/01/2022, aplicando-se ao caso presente o mesmo raciocínio subjacente àquele que embasou a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 1094 de sua repercussão geral, no sentido de que “As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002” (RE 1.221.330, julg. 16/06/2020). Além disso, se tem, neste primeiro momento de análise perfunctória, que a Lei estadual n.º 20.949 foi publicada ainda no exercício de 2021 (Diário Oficial n.º 11086, de 31/12/2021), de modo que a anterioridade de exercício prevista no art. 150, inc. III, al. ‘b’, da Constituição Federal, não seria óbice à cobrança da Difal/ICMS no exercício de 2022. Restaria, portanto, tão-somente a observância da anterioridade nonagesimal, prevista no art.150, inc. III, al. ‘c’, da CF, de modo a ser presumivelmente possível a cobrança da Difal/ICMS a partir de Abril deste ano. Igualmente, não vislumbro, nesta análise preliminar, o requisito de ineficácia da ordem final, acaso não deferida a liminar pretendida pela impetrante (Lei 12016/2009, art. 7.º, inc. III), pois não há indicação concreta de iminente cobrança da Difal/ICMS, mesmo porque a lei estadual expressamente indica que a cobrança só iniciará após observância ao prazo de 90 dias (anterioridade nonagesimal). Reproduzo o art. 9.º da Lei estadual n.º 20.949/2021: Art.9.º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte da sua publicação, observando o princípio da anterioridade nonagesimal. De outro lado, entrevejo a existência de possível perigo inverso, capaz de preencher o requisito do risco de dano grave de difícil reparação em favor do Estado do Paraná (CPC, art.995, parágrafo único), diante do o caráter multiplicador da demanda e o risco à economia pública do Estado, nos moldes do quanto já decidido monocraticamente pelo Exmo. Des. ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA nos autos de Agravo de Instrumento n.º 0006661-08.2022.8.16.0000” (TJPR, Agravo de Instrumento n.º 0004244-82.2022.8.16.0000, Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti, j. em 21.02.2022). Reforçando a posição até aqui adotada por este Juízo, observa-se que não há que se falar em violação à anterioridade nonagesimal na hipótese, visto que a Lei Complementar n.º 190/2022 previu, em seu artigo 3.º, a observância à norma contida no artigo 150, inciso III, alínea “c” Lei Maior; assim, a exigência do DIFAL/ICMS a partir de 01/04/2022 é plenamente compatível com a anterioridade nonagesimal. Inegável, ainda, a ocorrência do periculum in mora inverso a que se sujeita o Ente Público Fazendário, isso em razão do caráter multiplicador da demanda, como tem sido visto, mais o risco à economia pública. Tal situação foi delineada pelo TJPR no agravo de instrumento n.º0021704-82.2022.8.16.0000. Por outro lado, a parte impetrante não conseguiu demonstrar o perigo da demora (requisito também necessário para se ter a liminar), pois apenas genericamente trata do mesmo. Ora, não evidenciou prejuízo concreto, sem contar que poderá depositar o valor do tributo e depois, se obtiver sucesso, ter a importância de volta em seu caixa.
Ante o exposto, indefiro a liminar pleiteada, por entender que não restou configurado, a contento e “a priori”, o relevante fundamento, bem como o perigo da demora, com atenção ao contido no artigo 7.º, inciso III da Lei n.º12.016/2009 (LMS). No entanto, existe a possibilidade dirigida à parte impetrante de efetuar o depósito do montante controverso, sendo um direito seu, nos termos do artigo 151, inciso II do CTN, o qual independe sequer de decisão judicial, o que implicaria na suspensão da exigibilidade do crédito tributário e suas consequências. Na realidade, o depósito expressado no artigo 151, inciso II do Código Tributário Nacional constitui direito subjetivo do contribuinte de fato no caso concreto, sendo certo que pode fazê-lo em juízo, isso sem autorização judicial. Dito de outro modo, é facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor do débito, enquanto se discute judicialmente a exação. É a exegese do artigo 151, inciso II do CTN. Prosseguindo, requisite-se da autoridade apontada como coatora, juntando as cópias necessárias, as informações no prazo de dez dias, de acordo com a disposição contida no artigo 7.º, inciso I da Lei n.º12.016/2009, dando-se ciência ao Estado/PR (artigo 7.º, inciso II da Lei n.º12.016/2009). A Secretaria Unificada deverá atender ao disposto no artigo 11 da Lei n.º12.016/2009. Após, abra-se vista ao Representante do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de dez dias, como determina o artigo 12 da citada Lei Extravagante, devendo ser observado o contido no parágrafo único deste dispositivo legal. No caso de juntada de documentos novos pela autoridade impetrada ou pela pessoa jurídica estatal, abra-se vista à parte impetrante para manifestação (artigo 437, §1.º do novo Código de Processo Civil). Observando o ato ordinatório de ref.5.1, não há que se falar em prevenção, posto que não temos no caso as hipóteses dos artigos 55 e 56 do CPC/2015. Intimem-se (atentar-se para a petição de ref.11.1 quanto às intimações da parte impetrante). Diligências necessárias. Cumpra-se a Portaria de delegação de atos ordinatórios n.º01/2020 da Secretaria Unificada. Curitiba, 09 de maio de 2022. Roger Vinicius Pires de Camargo Oliveira Juiz de Direito