Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2002881/PB (2022/0144637-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO: SAULO JOSÉ DE LIMA
ADVOGADO: RODRIGO OLIVEIRA DOS SANTOS LIMA - PB010478
RECORRIDO: AGAMENON BALDUINO DA NOBREGA
ADVOGADO: PAULO ÍTALO DE OLIVEIRA VILAR - PB014233
RECORRIDO: JOSE GILDEILSON MARCELINO JACINTO
ADVOGADO: RONALDO PESSOA DOS SANTOS - PB008472
RECORRIDO: JURANDIR RONALDO DA SILVA
RECORRIDO: JOSE ROBERTO MARCELINO PEREIRA
ADVOGADO: ODINETE RODRIGUES MARANHÃO - PB018685
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pela Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Apelação Criminal n. 0000329-68.2014.4.05.8205). Consta dos autos que os recorridos AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA e SAULO JOSÉ DE LIMA foram condenados, em primeira instância, pela prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967, c/c o art. 69, CP (seis vezes), na forma do art. 29 do CP. Ainda, foram absolvidos os réus AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA, SAULO JOSÉ DE LIMA, JOSÉ GILDEILSON MARCELINO JACINTO, JOSÉ ROBERTO MARCELINO PEREIRA e JURANDIR RONALDO DA SILVA das imputações referentes ao art. 89, Lei 8.666/1993, conforme art. 386, III, CPP; e foram absolvidos JOSÉ GILDEILSON MARCELINO JACINTO, JOSÉ ROBERTO MARCELINO PEREIRA e JURANDIR RONALDO DA SILVA pelas práticas do crime tipificado no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967, conforme art. 386, V, CPP. O MPF e a defesa interpuseram apelação, tendo o Tribunal regional dado parcial provimento aos recursos da defesa, nos seguinte termos (e-STJ fls. 2.919/2.922): PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MPF. CRIMES OCORRIDOS NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO DE PASSAGEM E O MINISTÉRIO DA SAÚDE. OPERAÇÃO TRANSPARÊNCIA. SENTENÇA QUE CONDENOU DOIS ACUSADOS PELO CRIME DO ART. 1º, I, DL 201/67. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESVIO DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL. SÚMULA 208 DO STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA EM RELAÇÃO A UM DOS CONDENADOS. ART. 89 DA LEI 8666/93. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO DELITO PREVISTO NO ART. 1.º DO DECRETO-LEI N.º 201/67. DESVIO NÃO COMPROVADO. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDA. APELO DO MPF PREJUDICADO. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA e SAULO JOSÉ DE LIMA, em que se insurgem contra sentença que julgou procedente, em parte, a denúncia formulada para: a) absolver os réus AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA, SAULO JOSÉ DE LIMA, JOSÉ GILDEILSON MARCELINO JACINTO, JOSÉ ROBERTO MARCELINO PEREIRA e JURANDIR RONALDO DA SILVA das imputações referentes ao art. 89, Lei 8.666/93, conforme art. 386, III, CPP; b) absolver JOSÉ GILDEILSON MARCELINO JACINTO, JOSÉ ROBERTO MARCELINO PEREIRA e JURANDIR RONALDO DA SILVA pelas práticas do crime tipificado no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, conforme art. 386, V, CPP; c) condenar: AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA e SAULO JOSÉ DE LIMA, pela prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 c/c art. 69, CP (seis vezes), na forma do art. 29, CP. 2. Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL defende a reforma da sentença para condenar os acusados SAULO JOSÉ DE LIMA, JOSÉ ROBERTO MARCELINO PEREIRA, JOSÉ GILDEILSON MARCELINO JACINTO e JURANDIR RONALDO nas penas dos crimes previstos no art. 89, da Lei nº 8.666/93 e no art.1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, ante os seguintes fundamentos: 1) inaplicabilidade do princípio da consunção no caso concreto, pois o bem jurídico resguardado pelo tipo penal menos vasto (artigo 89 da Lei nº 8.666/93) não estaria abarcado pelo tipo penal mais amplo (artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67), uma vez que aquele visa a proteger a lisura das licitações e contratações públicas, sendo prescindível a obtenção de vantagem/apropriação de valores decorrentes da adjudicação do objeto da licitação, ao passo que este busca a proteção do patrimônio público; 2) as provas colhidas no âmbito da "Operação Transparência" ratificariam a constatação de que a licitação deflagrada pelo município de Passagem-PB (Convite nº 003/2006) não passou de um simulacro, e que as firmas participantes da "licitação" são empresas de fachada; 3) não assiste razão ao douto magistrado ao concluir não ser possível afirmar, com a certeza necessária para um édito condenatório, que JOSÉ GILDEILSON, JOSÉ ROBERTO e JURANDIR RONALDO atuaram no Convite nº 33/2006, uma vez que a assinatura dos documentos do processo licitatório por Benigno Pontes de Araújo e Kátia Regina dos Santos não afasta a participação efetiva dos réus no esquema criminoso, considerado o conjunto probatório constante nos autos, tratando-se de interpostas pessoas utilizadas para evitar a identificação e a responsabilização dos acusados; 4) os réus JOSÉ GILDEILSON, JOSÉ ROBERTO e JURANDIR RONALDO também incorreram na prática do crime tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, uma vez que concorreram para o desvio/apropriação das verbas repassadas por meio do Convênio nº 1.942/2005; 5) restou comprovada nos autos a execução direta da obra por AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA, que se utilizou de equipamentos públicos e da contratação informal de pedreiros e ajudantes, sem observar os itens constantes no plano de trabalho, além da baixa qualidade dos serviços e material utilizados, possibilitando a apropriação de recursos públicos e o desvio em proveito dos denunciados SAULO JOSÉ DE LIMA, JOSÉ GILDEILSON, JOSÉ ROBERTO e JURANDIR RONALDO, que auferiram percentual do valor da obra para simulação da licitação; 6) conforme verificado no âmbito Operação Transparência, a "comissão" variava entre 4% e 15% do valor total da obra, o que foi reproduzido no presente caso. Por seu turno, AGAMENON BALBUDINO DA NÓBREGA, em suas razões recursais, argumentou, em essência: 1) preliminarmente: a) prescrição da pretensão punitiva em razão da pena definitiva em concreto, considerando que ele já contava com 73 (setenta e três) anos de idade na data da sentença; b) incompetência da Justiça Federal, visto que as verbas federais foram incorporadas definitivamente ao patrimônio do Município; c) inépcia da denúncia, pois o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL não teria descrito, minimamente, as condutas supostamente delituosas, capazes de ensejar a tipificação no artigo 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, tampouco teria feito menção ao agir de modo pessoal para qualquer caracterização do ilícito imputado neste inciso; no mérito: 2) não teria restado consubstanciado dano ao erário, de sorte que não se haveria de falar em desvio de recursos públicos, não tendo havido comprovação de enriquecimento ilícito com recursos públicos; 3) ausência do elemento subjetivo dolo; 4) inexistência de provas plenas e irrefutáveis de autoria delitiva produzidas em juízo e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa; 5) equívocos na dosimetria, tendo em vista os fundamentos inidôneos para valoração negativa das circunstâncias do crime; 6) necessidade de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, I do Código Penal, por ser maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença. Enquanto isso, SAULO JOSÉ DE LIMA em razões recursais, defendeu: 1) deveria ser absolvido, ante a ausência de provas de materialidade ou de autoria dos crimes narrados na denúncia; 2) ausência de demonstração de dano ao erário, de enriquecimento ilícito, fraude e elemento subjetivo dolo; 3) subsidiariamente, pugnou pelo abrandamento da penalidade aplicada pelo juízo em função doa quo princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Quanto à preliminar de incompetência, tratando-se de crime envolvendo desvios de recursos federais referentes a convênios celebrados com Município, são da competência da Justiça Federal, em razão da lesão aos bens da União, conforme art. 109, IV, da Constituição da República. Não cabe, portanto, a alegação de que os recursos teriam sido incorporados ao Município, visto que nestes casos, que envolvem a abertura de conta específica do convênio, a entidade conveniente permanece sujeita à prestação de contas ao ente federal, incidindo a previsão da Súmula 208 do STJ ( Compete à Justiça Federal processar). e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal Ainda que a verba tenha sido incorporada, em virtude de aprovação de prestação de contas por parte da União, isso não retiraria dos recursos o caráter de originários do erário federal, estando sujeitos, portanto, à fiscalização do Tribunal de Contas da União, em sede de controle externo (RCH 57.862/PR, Rel. Ministro REINALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2015, D Je 01/09/2015). Preliminar afastada. 5. A sentença condenou o apelante AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA, pela prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 c/c art. 69, CP (seis vezes), na forma do art. 29, Código Penal, a uma pena definitiva de 18 (dezoito) anos de reclusão, não havendo recurso do Ministério Público Federal no sentido de aumentar a pena aplicada. Nos casos de concursos de crimes, a extinção da punibilidade deve incidir sobre a pena de cada um isoladamente, nos termos do art. 119 do Código Penal. Assim, deve ser considerada a pena de 03(três) anos de reclusão, aplicada para cada conduta, que prescreve em 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. Ocorre que, ao tempo da sentença (20/09/2019), o apelante já contava com mais de 70 anos (DN 06/12/1945), conforme certidão casamento constante dos autos (ID 4058205.2589873 - pág. 08), sendo aplicável ao caso a regra prevista no art. 115 do Código Penal, que determina a redução dos prazos de prescrição pela metade, qual seja, 04 (quatro) anos. Portanto, considerando que entre a data dos fatos (9/11/2007) e o recebimento da denúncia (28/8/2014) transcorreu lapso superior 04 (quatro) deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do apelante AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA, pela incidência da prescrição retroativa, considerando a pena privativa de liberdade fixada na sentença. 6. No caso dos autos, a denúncia narra que o procedimento licitatório (Convite n°. 033/2006) não passou de uma montagem/simulação, para encobrir a ilegalidade na contratação do próprio gestor municipal para executar a obra. Aponta diversos pontos que evidenciariam a montagem: a) os "licitantes" teriam recebido os convites do procedimento licitatório nos dias 04 e 05 de novembro de 2006 (sábado e domingo, respectivamente); b) Em menos de cinco dias úteis depois do recebimento dos editais, teriam sido abertas as propostas (não observância dos prazos mínimos estabelecidos pela Lei-Geral das licitações; c) inexistência ou, até mesmo, deficiência da publicidade dos atos licitatórios; d) ausência de publicação de edital ou instrumento convocatório para a licitação; e) a certidão que trata da afixação do edital no hall de entrada desta Prefeitura nem ao menos citou-se a data em que referido edital foi afixado, tampouco o período de exposição, sendo mais um documento ideologicamente falsificado; f) as investigações encetadas pelo Parquet federal tiveram início, justamente, pelo depoimento do popular Rogério Gomes Pereira, noticiando que, para a licitação concernente ao Convênio de n°. 1.942/2005, não foi divulgado nenhum edital ou afixado em local apropriado o convite, tendo o seu irmão, que, a época do depoimento, era funcionário municipal, informado a ausência de publicação de qualquer convite licitatório. 7. Quanto ao simulacro de licitação (capitulado na denúncia no art. 89 da Lei nº 8.666/93), evidenciado que licitação não houve, tem-se que as condutas dos agentes envolvidos na montagem não se amoldam nem ao tipo penal do art. 89 da lei 8.666/93 - haja vista a inexistência de procedimento de dispensa ou - nem ao do art. art. 90 da Lei nº 8.666/93 - inexigibilidade que pressupõe a existência da própria Isso porque não se pode cogitar de fraude em uma licitação que, em verdade, não foi realizada. licitação. É certo que, após as alterações realizada pela Lei nº 14.133/21, a conduta narrada se encontra expressamente prevista no art. 337-E, do Código Penal - "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação No entanto, considerada a irretroatividade da lei penal maisdireta fora das hipóteses previstas em lei". severa, tem-se como atípica, na hipótese, a conduta, embora suficiente a caracterizar, em tese, ilícito civil e administrativo. Ainda que assim não fosse, em se partindo da premissa de que a simulação da licitação se deu unicamente com vistas à consumação do desvio (art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67), ter-se-ia a aplicação do princípio da consunção, devendo o crime meio, do art. 89 da Lei 8666/93, ser absorvido pelo crime fim, de maior gravidade. 8. Com relação ao crime do art. 1 do Decreto-lei n.º 201/67, consta dos autos que na última vistoria do órgão concedente, realizada em 06/01/2009, equipe técnica do Ministério da Saúde apontou irregularidades na execução da obra, constatando a execução de apenas 97% (noventa e sete por cento) do convênio. Segundo o Ministério Público Federal, a execução direta da obra pelo denunciado AGAMENON BALDUÍNO, utilizando equipamentos públicos e se valendo da contratação informal de pedreiros e ajudantes (sub-remunerados, sem recolhimento de contribuições previdenciárias e verbas trabalhistas), bem como a não execução de itens constantes no plano de trabalho e a baixa qualidade dos serviços e do material utilizado, possibilitou a AGAMENON BALDUÍNO DA NÓBREGA apropriar-se dos recursos do Convênio e, do outro lado, desviá-los em proveito dos denunciados SAULO JOSÉ DE LIMA, JOSÉ ROBERTO MARCELINO PEREIRA, JOSÉ GILDEILSON MARCELINO JACINTO e JURANDIR RONALDO DA SILVA, que auferiram percentual do valor da obra para simulação da licitação. 9. No que toca ao percentual auferido pelos licitantes, a peça acusatória alega que as empresas de "fachada" desbaratadas pela "Operação Transparência" participavam dos procedimentos licitatórios montados em troca de uma "comissão", que variava entre 4% e 15% do valor total da obra. Por outro lado, apesar de constatada a execução de 97% (noventa e sete por cento) do objeto conveniado, o juízo a quo entendeu que "sem a demonstração cabal de que os recursos públicos foram efetivamente empregados naquela obra (i. e., sem o vínculo entre a verba descentralizada e o objeto executado, o que só se estabelece com a observância de todas as fases previstas - projetos adequados, licitação imaculada, ". Ainda segundo a execução da despesa idônea etc.), não há como garantir que eles não foram desviados sentença, "Os ganhos ilícitos envolvem direitos trabalhistas não pagos e tributos não recolhidos. Mas eles vão além, por exemplo: a) as horas em que os servidores municipais trabalham nas obras deveriam ser gastas não naquelas, mas sim com os serviços do ente local à população (v. g., em escolas); b) na execução direta das obras, os custos são bastante inferiores aos de uma empresa, porque não existem lucros a serem considerados, o que leva à redução do BDI - Benefícios e Despesas Indiretas (parcela que onera todas as composições de preços de obras públicas na execução indireta); c) tampouco, na execução direta, se cogita de custo de mão de obra ou de encargos sociais (parcela que se agrega ao custo horário da mão de obra, de modo a contemplar obrigações diversas do empregador, como férias. remuneradas e 13º salário), pois tais valores já integram o orçamento normal do município" 10. Em que pese o esforço argumentativo, tem-se que, apesar das irregularidades verificadas "in loco" pelo Ministério da Saúde, com inexecução de itens que somavam o valor total de R$ 2.118,74 (dois mil cento e dezoito reais de setenta e quatro centavos), bem como da comprovação da execução direta do contrato pelo próprio prefeito, não é possível constatar que os desvios ocorreram. No direito penal, a presunção de inocência impõe ao órgão acusador o ônus de provar a materialidade do crime, não sendo possível presumi-la, com base no provável valor gasto com a obra, ou em alegada ausência de recolhimento tributário ou pagamento de horas trabalhistas. Tampouco caberia ao réu, no âmbito penal, a demonstração de que os recursos públicos foram efetivamente empregados naquela obra, sendo ônus da acusação comprovar o contrário, quando, no caso, a obra foi realizada. Da mesma forma, em relação aos licitantes, não há nenhuma comprovação de que receberam qualquer percentual do valor da obra, não se podendo presumir o desvio a partir, unicamente, de ilicitudes comprovadas em outros processos relacionados à denominada "Operação Transparência", na medida em que se tratam de fatos distintos. Portanto, ausente a comprovação dos desvios, devem os réus serem absolvidos da acusação. 11. Provimento às apelações da defesa. Prejudicada a apelação do Ministério Público Federal. No recurso especial o recorrente alega que a decisão de segunda instância negou vigência ao art. 89 da lei 8.666/1993. Alega que princípio da consunção é inaplicável ao presente caso, porquanto os tipos penais tutelam bens jurídicos diversos e, sobretudo, porque a potencialidade lesiva das condutas criminosas não se esgota no desvio/apropriação de rendas públicas, nem aquelas constituem fase necessária umas das outras. Outrossim, aduz que a dispensa indevida de licitação e o desvio/apropriação de recursos públicos são delitos autônomos, consumados em momentos distintos. Por fim, defende que está demonstrada nos autos a concorrência de todos os réus para os crimes previstos no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 e no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, motivo pelo qual requer a reforma da sentença para condenar todos os denunciados nesses termos (e-STJ fls. 2.978/2.996). Apresentadas contrarrazões, e admitido o recurso especial (e-STJ fls. 3.018 e 3.041). Parecer ministerial pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 3.075/3.078). É o relatório. Decido. No tocante à absorção do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pelo ilícito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967, o Tribunal de origem assentou (e-STJ fls. 2.935/2.936). DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (ART. 89 DA LEI 8.666/93) No caso dos autos, a denúncia narra que o procedimento licitatório (Convite n°. 033/2006) não passou de uma montagem/simulação, para encobrir a ilegalidade na contratação do próprio gestor municipal para executar a obra. Aponta diversos pontos que evidenciariam a montagem: a) os "licitantes" teriam recebido os convites do procedimento licitatório nos dias 04 e 05 de novembro de 2006 (sábado e domingo, respectivamente); b) Em menos de cinco dias úteis depois do recebimento dos editais, teriam sido abertas as propostas (não observância dos prazos mínimos estabelecidos pela Lei-Geral das licitações; c) inexistência ou, até mesmo, deficiência da publicidade dos atos licitatórios; d) ausência de publicação de edital ou instrumento convocatório para a licitação; e) a certidão que trata da afixação do edital no hall de entrada desta Prefeitura nem ao menos citou-se a data em que referido edital foi afixado, tampouco o período de exposição, sendo mais um documento ideologicamente falsificado; f) as investigações encetadas pelo Parquet federal tiveram início, justamente, pelo depoimento do popular Rogério Gomes Pereira, noticiando que, para a licitação concernente ao Convênio de n°. 1.942/2005, não foi divulgado nenhum edital ou afixado em local apropriado o convite, tendo o seu irmão, que, a época do depoimento, era funcionário municipal, informado a ausência de publicação de qualquer convite licitatório. Quanto ao simulacro de licitação (capitulado na denúncia no art. 89 da Lei nº 8.666/93), evidenciado que licitação não houve, tem-se que as condutas dos agentes envolvidos na montagem não se amoldam nem ao tipo penal do art. 89 da lei 8.666/93 - haja vista a inexistência de procedimento de dispensa ou - nem ao do art. art. 90 da Lei nº 8.666/93 - inexigibilidade que pressupõe a existência da própria licitação. Isso porque não se pode cogitar de fraude em uma licitação que, em verdade, não foi realizada. É certo que, após as alterações realizada pela Lei nº 14.133/21, a conduta narrada se encontra expressamente prevista no art. 337-E, do Código Penal - "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação No entanto, considerada a irretroatividade da lei penal maisdireta fora das hipóteses previstas em lei". severa, tem-se como atípica, na hipótese, a conduta, embora suficiente a caracterizar, em tese, ilícito civil e administrativo. Ainda que assim não fosse, em se partindo da premissa de que a simulação da licitação se deu unicamente com vistas à consumação do desvio (art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67), ter-se-ia a aplicação do princípio da consunção, devendo o crime meio, do art. 89 da Lei 8666/93, ser absorvido pelo crime fim, de maior gravidade. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. FRAUDE LICITATÓRIA. CRIME MEIO PARA A PRÁTICA DE DESVIO DE VERBA PÚBLICA (ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). CONSUNÇÃO. ILÍCITO COMETIDO PELO PREFEITO, EM COAUTORIA COM OS DEMAIS RÉUS. AJUSTE NA DOSIMETRIA DAS PENAS COMINADAS EM PRIMEIRO GRAU. APELAÇÕES DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDAS. APELO DO MPF PREJUDICADO. 1. A simulação de licitação (jamais existente) e a efetiva contratação direta por parte do poder público (em caso não autorizado por lei), quando feitas com o único propósito de permitir o desvio ou a apropriação de recursos públicos geridos por prefeitos, dão ensejo ao crime capitulado no Decreto-lei 201/67, Art. 1º, I; 2. Nos dois cenários, a condenação autônoma por fraude licitatória, ignorando, no simulacro, uma lesividade intermediária e dirigida a fim específico, macularia o princípio da consunção, amplamente consagrado em doutrina e jurisprudência; 3. A circunstância pessoal de "ser prefeito", elementar nas figuras criminais previstas no Decreto-lei 201/67, comunica-se, no caso, a todos os outros implicados (CP, Art. 30), os quais, assim, cometeram o ilícito do Art. 1º, I, em coautoria com o gestor (emendatio libelli permitida, ainda quando não tenha havido apelo do MPF, porque não se fará aumento de pena, nem cominação de pena de natureza diversa daquelas já fixadas em primeiro grau); 4. Refaz-se a dosimetria das penas aplicadas: prefeito e empresário, agora apenados somente pelo ilícito do Decreto-lei 201, Art. 1º, I; os três integrantes da comissão de licitação, sancionados pelo mesmo crime, agora condenado a penas quantitativamente menores; 5. Apelações dos réus parcialmente providas; apelo do MPF prejudicado. POR MAIORIA (ACR - Apelação Criminal - 11378 2009.84.00.011184-8, Desembargador Federal Frederico Dantas, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data: 28/06/2018 - Página: 37) Sobre o tema, nota-se que a decisão do Tribunal a quo destoa da jurisprudência desta Corte no sentido de que "o princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso. Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas, a fim de que ocorra a absorção da menos lesiva pela mais nociva ao meio social" (HC n. 405.448/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 26/9/2017). Desse modo, constatada a ausência do nexo de dependência entre as condutas ou de relação crime meio e crime fim, inviável a absorção do crime de fraude à licitação pelo de desvio de verbas públicas. A propósito, mutatis mutandis: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE AO CERTAME LICITATÓRIO. TIPICIDADE. DANO AO ERÁRIO. INEXIGIBILIDADE. 1. A orientação dominante desta Corte Superior é no sentido de que o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estabelece um 'crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório' (REsp n. 1.498.982/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18/04/2016) CRIME DE PECULATO. AUTORIA E MATERIALIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, concluiu que restou provada a materialidade e a autoria que dão suporte à condenação do réu pelo crime de peculato e, entender de modo diverso, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição do acusado demandaria o revolvimento no material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. LICITAÇÃO. FRAUDE. PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Firmou-se neste Sodalício que 'Reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro' (HC 415.900/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada. 2. A Corte estadual considerou desfavorável ao acusado para ambas as condutas imputadas, a vetorial da culpabilidade, diante da destacada função exercida pelo agente na empreitada criminosa por ser considerado um de seus principais artífices e beneficiários. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.728.967/RN, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 7/5/2019.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FRAUDE À LICITAÇÃO E PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se buscava a absolvição dos agravantes pelo crime de fraude à licitação, ou, subsidiariamente, a aplicação do princípio da consunção entre os crimes de fraude à licitação e peculato-desvio. 2. O acórdão impugnado condenou os agravantes pelo crime de fraude à licitação, entendendo haver provas suficientes de que os agentes, em conluio, desviaram recursos em prejuízo ao erário, por meio de contratos firmados sem licitação. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a absolvição dos agravantes por falta de dolo específico no crime de fraude à licitação, ou se é aplicável o princípio da consunção entre os crimes de fraude à licitação e peculato. 4. Outra questão em discussão é a revisão da dosimetria da pena aplicada ao agravante Claudionor, em razão da alegada falta de fundamentação idônea para a análise desfavorável da culpabilidade e das consequências do crime de peculato. III. Razões de decidir 5. A condenação pelo crime de fraude à licitação foi mantida, pois as instâncias ordinárias reconheceram, de forma unânime, a configuração do dolo dos agravantes em frustrar o caráter competitivo da licitação. 6. O princípio da consunção não foi aplicado, pois os delitos de peculato e fraude à licitação tutelam bens jurídicos diversos e não há nexo de dependência entre as condutas. 7. A dosimetria da pena foi considerada adequada, uma vez que a culpabilidade do agravante Claudionor foi fundamentada na sua posição central na sociedade empresária envolvida no desvio, e as consequências do crime foram avaliadas como expressivas devido ao elevado prejuízo ao erário. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A condenação por fraude à licitação exige a demonstração do dolo específico de frustrar o caráter competitivo do certame. 2. O princípio da consunção não se aplica quando os crimes tutelam bens jurídicos diversos e não há nexo de dependência entre as condutas. 3. A dosimetria da pena pode considerar a posição central do agente na prática delitiva e o elevado prejuízo ao erário como circunstâncias desfavoráveis." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/1993, art. 90; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 921.265/PR, Rel. Min. Nome do Ministro, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024; STJ, REsp 2.022.490/PB, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022. (AgRg no HC n. 949.780/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.) Ocorre que a decisão vergastada, apesar de equivocadamente mencionar que seria aplicável o princípio da consunção, em verdade, absolveu os acusados do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, o que não foi impugnado pelo recorrente: "Quanto ao simulacro de licitação (capitulado na denúncia no art. 89 da Lei nº 8.666/93), evidenciado que licitação não houve, tem-se que as condutas dos agentes envolvidos na montagem não se amoldam nem ao tipo penal do art. 89 da lei 8.666/93 - haja vista a inexistência de procedimento de dispensa ou - nem ao do art. art. 90 da Lei nº 8.666/93 - inexigibilidade que pressupõe a existência da própria Isso porque não se pode cogitar de fraude em uma licitação que, em verdade, não foi realizada". Assim, tendo em vista que não se trata da aplicação do princípio da consunção, mas da absolvição dos acusados, por entender o Tribunal a quo pela atipicidade da conduta criminosa lhes imputada, não merece provimento o especial. Ainda que assim não fosse, insta sinalar que a análise do pleito de condenação dos recorridos pela comprovação da materialidade e autoria esbarra no óbice da Súmula nº 7 do STJ, pois exige o revolvimento fático-probatório, para o qual não se presta o recurso especial. Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO