Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Nº 5011589-34.2019.8.24.0020/SC
APELANTE: DAMIANI & GAVA CONTADORES ASSOCIADOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): FERNANDO ROBERTO TELINI FRANCO DE PAULA (OAB SC015727)
DESPACHO/DECISÃO
DAMIANI & GAVA CONTADORES ASSOCIADOS LTDA interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal (evento 136, RECESPEC1).
O recurso especial visa reformar os acórdãos de evento 49, ACOR1 e evento 125, ACOR2.
Quanto à primeira controvérsia, pela alínea “a” do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação ao art. 1.022, inciso III, do Código de Processo Civil, no que concerne à “manutenção de erro material e negativa de prestação jurisdicional pela rejeição dos embargos de declaração”, trazendo a seguinte argumentação:
“Além da ofensa havida aos arts. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968 e 18, § 22-A da Lei Complementar n. 123/2006, a parte opôs Embargos de Declaração, apontando a existência de erro material no acórdão recorrido. A medida não foi acolhida pelo Tribunal, de maneira que o vício não foi sanado, havendo, ainda, a violação ao art. 1.022, inciso III do Código de Processo Civil.”
“A manutenção do referido vício, mesmo após a oposição dos embargos de declaração, autoriza a interposição de Recurso Especial com base na violação ao art. 1.022, inciso III do Código de Processo Civil.”
Quanto à segunda controvérsia, pela alínea “a” do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação ao art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 e ao art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/2006, no que concerne ao “afastamento do regime de tributação fixa do ISS para sociedade uniprofissional de contabilidade optante do Simples Nacional, em razão da forma societária (EIRELI) e do suposto caráter empresarial”, trazendo a seguinte argumentação:
“O entendimento acima exposto viola a previsão contida nos arts. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968 e 18, § 22-A da Lei Complementar n. 123/2006, pois preenchidos os requisitos para o recolhimento do ISS-fixo. O primeiro estabelece que as sociedades profissionais poderão calcular o imposto mediante alíquota fixa, ao passo que o segundo estipula que os escritórios contábeis optantes do Simples Nacional deverão recolher o imposto em valor fixo.”
“Na hipótese, estão atendidos todos os requisitos dispostos na referida legislação: a prestação pessoal dos serviços e a responsabilidade pessoal pelos serviços prestados. A Recorrente é sociedade formada por dois contadores e tem como objeto social a prestação do serviço de contabilidade.”
“Desse modo, fica demonstrada a violação ao art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968 e ao art. 18, § 22-A da Lei Complementar n. 123/2006, havendo o direito ao recolhimento do ISS-fixo.”
Foi cumprido o procedimento do caput do art. 1.030 do Código de Processo Civil.
Após, o recurso especial foi inadmitido por esta 2ª Vice-Presidência (evento 146, DESPADEC1).
Os autos ascenderam ao Superior Tribunal de Justiça pela via do Agravo em Recurso Especial (evento 155, AGR_DEC_DEN_RESP1).
Na sequência, a Corte Superior determinou a devolução dos autos para aplicação da sistemática de recursos repetitivos em relação ao TEMA 1.323/STJ (evento 172, ACOR42).
O expediente recursal foi, então sobrestado (evento 175, DESPADEC1).
Dessobrestado o recurso em razão do trânsito em julgado o respectivo leading case e ouvidas as partes, os autos retornaram conclusos.
É o relatório.
Passo ao juízo preliminar de admissibilidade do recurso.
Quanto à primeira e segunda controvérsias, verifico estarem, ambas, relacionadas ao direito à alíquota fixa do ISS e, portanto, abarcadas pela sistemática de recursos repetitivos relativamente ao TEMA 1.323/STJ, não se justificando, pois, a eventual análise das controvérsia sob o viés de óbices de admissibilidade.
Como delineado alhures, o presente Recurso Especial versa sobre matéria de caráter repetitivo afetada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 2.162.486/SP e REsp 2.162.487/SP e identificada como TEMA 1.323/STJ, no qual foram fixadas as seguintes teses:
"A adoção da forma societária de responsabilidade limitada pela sociedade uniprofissional não constitui, por si só, impedimento ao regime de tributação diferenciada do ISS por alíquota fixa, nos termos do art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, desde que observados cumulativamente os seguintes requisitos: (i) prestação pessoal dos serviços pelos sócios; (ii) assunção de responsabilidade técnica individual; e (iii) inexistência de estrutura empresarial que descaracterize o caráter personalíssimo da atividade".
No caso, se segundo extrai dos acórdãos recorridos, a Corte estadual concluiu que a recorrente não faz jus à modalidade fixa do ISS, por não haver prova pré-constituída, na ação mandamental, da prestação pessoal do serviço e assunção pessoal, individual e ilimitada da responsabilidade. Veja-se:
No entanto, no presente caso, a Agravante/Impetrante não colacionou aos autos, prova pré-constituída do direito alegado.
Isso porque, extrai-se do contrato social da Agravante/Impetrante (evento 1, contrsocial3, EP1G), que é constituída por uma Sociedade Empresária Limitada, cujo objeto social, consiste na prestação de serviços de contabilidade fiscal e gerencial (cláusula 2).
Ademais, o contrato social prevê que "a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social conforme o artigo 1.052 da Lei nº 10.406/2002." (cláusula 7), bem como a possibilidade de pagamento de pró-labore (cláusula 8). No entanto, nada menciona acerca da responsabilidade técnica pelo exercício das atividades empresariais, o que impede que se reconheça que a prestação de serviços contábeis acontece em caráter pessoal, com responsabilidade individual e ilimitada.
Desse modo, a análise conjunta das cláusulas contratuais da Agravante/Impetrante, aponta para a sua natureza empresarial, fator determinante ao não reconhecimento do direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa.
Assim, atento aos limites do contexto fático e contratual delineado nas decisões objurgadas, ao qual está adstrito o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, constata-se que a decisão recorrida apresentou entendimento em consonância com o TEMA 1.323/STJ, e, portanto, aplica-se ao caso o disposto no artigo 1.030, I, "b", do CPC.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial do evento 136, RECESPEC1 (TEMA 1.323/STJ).
Intimem-se.