Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2171114/SP (2024/0350397-6)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: NEW VEÍCULOS E PEÇAS LTDA
ADVOGADOS: PAULO RENATO DE FARIA MONTEIRO - SP130163
JOSÉ HENRIQUE DONISETE GARCIA DE CAMPOS - SP155640
EVANDRO JOSÉ PLEZ - SP377626
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Fazenda Nacional com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 1.427/1.429): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 2. Tal entendimento deve ser estendido também à hipótese de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, o referido tributo diz respeito apenas a uma sistemática de recolhimento específico referente à diferença de alíquota de ICMS cobrado nas operações interestaduais, mecanismo necessário para o equilíbrio da arrecadação dos Estados de origem e destino do produto/serviço. A esse respeito, anote-se que a Suprema Corte no julgamento do RE 574.706/PR não fez nenhuma distinção quanto à forma de recolhimento do ICMS para fins de aplicação do precedente. Destarte, da mesma forma que o ICMS próprio não compõe o faturamento dos contribuintes, o ICMS-DIFAL também não integra o faturamento, pois somente transita pela contabilidade das empresas até ser repassado aos Estados, motivo pelo qual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O valor retido em razão do ICMS-DIFAL não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento aplicável ao ICMS-DIFAL) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. Trata-se, portanto, de critério material. 5. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 6. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 7. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, , do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da caput Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 9. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 10. Por oportuno, esclareça-se que em decisões monocráticas recentes, a Corte Suprema estabeleceu que a modulação de efeitos realizada no âmbito do RE 574.706/PR (tema 69) tem como marco temporal a ocorrência dos fatos geradores. Nesse sentido: RE 1448477, Relator: Min. Edson Fachin, Julgamento 31/08/2023, Publicação 01/09/2023; RE 1450911, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Julgamento 29/08/2023, Publicação 31/02/2023; RE 1442325 ED, Relator: Min. Dias Toffoli, Julgamento 29/08/2023, Publicação 01/09/2023; e RE 1451017, Relator: Min. Luiz Fux, Julgamento 28/08/2023, Publicação 29/08/2023. 10. Evidencia-se que aludido raciocínio se aplica igualmente ao ICMS-DIFAL, uma vez que o STF não fez distinção quanto a sistemática de recolhimento a que estaria submetido o tributo. Inclusive, por tal razão, estendeu-se o entendimento contido no RE 574.706/PR ao ICMS-DIFAL. 11. Assim sendo, considerando que na hipótese vertente a ação mandamental foi ajuizada em 27 de agosto de 2020, o direito à compensação administrativa, nos termos acima descritos, deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017. 12. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida para determinar que o direito à compensação deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017. Opostos embargos declaratórios por ambas as partes, foram estes rejeitados (fls. 1.483/1.488). A parte recorrente aponta violação aos arts. 1.022, II, do CPC; 1º da Lei n. 10.637/ 2002; 1º da Lei n.10.833/ 2002; 2º da Lei n 9.715/ 1998; 2º e 3º da Lei n 9.718/ 98; 2º da Lei Complementar n 70/1991; 12, § 5º, do Decreto-Lei 1.598, de 1977, com a redação dada pela Lei 12.973, de 2014. Sustenta, em resumo, que: (I) que a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas, a saber, "manifesta distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS convencional, que obstaculizaria a aplicação da tese fixada no tema 69 da repercussão geral (RE 574.706)" (fl. 1.531); e (II) "o ICMS-DIFAL trata-se de exceção às regras de não-cumulatividade do imposto, afastando-se das razões de decidir do Tema 69, máxime considerando que o ICMS-DIFAL não é destacado da nota fiscal e não é calculado por dentro, o que só reforça a diferenciação com o ICMS convencional" (fl. 1.526); e (III) não há qualquer suporte na legislação de regência que autorize a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (fl. 1.533). Contrarrazões ofertadas às fls. 1.544/1.556. Recurso Extraordinário às fls. 1.501/1.519. Parecer Ministerial às fls. 1.620/1.626, pelo prosseguimento do feito. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 1.022, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Adiante, acerca do tema apresentado, a Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 2.128.785/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, na assentada de 12/11/2004, firmou o entendimento no sentido de que o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins. Nesse sentido, confira-se: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou deficiência de fundamentação. II – O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto – o ICMS–, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ. III – O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. V - Recurso Especial provido. Assim, encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte. Prejudicada a apreciação da petição de fls. 1.629/1.638. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA