Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2826406/SP (2024/0478378-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: LUIZ GUSTAVO VENCESLAU
ADVOGADOS: CARLOS EDUARDO PERILO OLIVEIRA - SP127537
GUSTAVO GESUALDO CORTES VILLARES - SP463495
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: SAMUEL FELIPE VENCESLAU
CORRÉU: JOAO VICTOR PEREIRA SIMOES
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por LUIZ GUSTAVO VENCESLAU contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial. O agravante pretende a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo, bem como a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena. A Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo inadmitiu o recurso especial, ao fundamento de que a pretensão recursal demandaria o indevido reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte (fls. 472-473). No presente agravo, a Defesa alega que a controvérsia é eminentemente jurídica, focada na revaloração legal de fatos já delimitados, e não em um inadmissível reexame probatório (fls. 476-480). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (fls. 505-508). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. O Tribunal a quo negou a aplicação da causa de diminuição de pena com base em três fundamentos: (i) nova prisão 5 meses após o primeiro flagrante; (ii) quantidade das drogas apreendidas; e (iii) natureza e variedade das substâncias. Ocorre que tais fundamentos não se sustentam à luz da jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Quanto à existência de ação penal em curso, a questão já foi pacificada pela 3ª Seção no Tema Repetitivo 1.139, com a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06". Portanto, o fato de o agravante ter sido preso novamente 5 meses após o primeiro flagrante, sem condenação definitiva anterior, não pode ser utilizado como fundamento para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. Quanto à quantidade e natureza das drogas, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a quantidade de entorpecentes, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a minorante, se desacompanhada de outros elementos concretos que demonstrem a habitualidade ou dedicação às atividades criminosas. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas, por si só, justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa. 4. No caso, as instâncias de origem não questionaram a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram à sua participação em organização criminosa, baseando-se exclusivamente na quantidade e variedade das drogas apreendidas, o que não é suficiente para afastar o benefício. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º CPP, art. 580. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021. (AgRg no HC n. 1.003.988/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.) No caso concreto, foram apreendidos 4,5g de cocaína, 9,2g de crack e 8g de maconha – quantidades manifestamente reduzidas que, isoladamente, não autorizam a conclusão de dedicação habitual ao tráfico. O acórdão recorrido não apontou nenhum elemento concreto que demonstrasse a habitualidade ou profissionalismo na atividade criminosa, baseando-se apenas em presunções e na gravidade abstrata do delito. Reconheço, portanto, o direito à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, que deve ser aplicada na fração de 1/4 (um quarto), considerando a variedade de drogas e a natureza deletéria delas. Assim, passo a redimensionar a pena. O acusado não ostenta maus antecedentes, razão pela qual as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis e autorizam a fixação da pena-base em seu mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase, preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, e da Súmula Vinculante nº 59 do STF, reconheço o tráfico privilegiado e reduzo a pena em 1/4 (um quarto), resultando em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e o pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no menor valor (art. 43, caput, da Lei nº 11.343/06), a qual torno definitiva. Nos termos da Súmula Vinculante nº 59 do STF, tendo em vista o reconhecimento do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena. Em atenção à Súmula Vinculante nº 59 do Supremo Tribunal Federal e levando em conta o reconhecimento do tráfico privilegiado acima, presentes os requisitos legais, substituo, com fundamento no artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução, sem prejuízo da multa já fixada inicialmente. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, c, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, para reconhecer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO