Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2855729/SP (2025/0037382-1)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: CINTIA WATANABE - SP148965
AGRAVADO: ORANGE BUSINESS SERVICES BRASIL LTDA
ADVOGADOS: SACHA CALMON NAVARRO COELHO - SP249347
GABRIEL PRADO AMARANTE DE MENDONCA - SP304471
MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI - SP255384
GIOVANNA LUCENA PUPPIN - RJ236591
PEDRO HENRIQUE NEVES ANTUNES - RJ247097
BRUNO FARKATT KABBAZ - SP447405
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o ESTADO DE SÃO PAULO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (TJSP) assim ementado (fls. 3.517/3.518): APELAÇÃO. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM. Imputado o cometimento de infração relativa ao pagamento do ICMS, pois que teria deixado de pagar a exação estadual no período de março a junho de 2013 em decorrência da prestação onerosa de serviços de comunicação, uma vez que não incluídos na base de cálculo do gravame os valores relativos à locação ou aluguel de equipamentos, gerenciamento, monitoramento, suporte, extensão de serviço, segurança de rede e correlatos, sendo certo, ainda, que imputada à requerente consequente infração relativa à obrigação acessória, porquanto teria, em relação aos sobreditos serviços, deixado de emitir notas fiscais de serviços de comunicação. Pretensa desconstituição da autuação. Sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido. 1. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. Hipótese de incidência. Artigo 155, II, do Diploma Maior. A Carta Magna de 1988, ao traçar a regra matriz de incidência do ICMS, elencou como uma das hipóteses de incidência do indigitado gravame, cuja competência de instituição coube aos Estados e ao Distrito Federal, a prestação de serviços de telecomunicação. Conceito de serviços de comunicação definido no artigo 60, da Lei Geral de Telecomunicações LGT (Lei nº 9.472/97). Serviço de aluguel de roteador que não se caracteriza como serviço de comunicação, sendo apenas atividade-meio, complementar, que não se sujeita, assim, à incidência do ICMS. 2. A Carta Magna de 1988, ao traçar a regra matriz de incidência do ICMS, elencou como uma das hipóteses de incidência do indigitado gravame, cuja competência de instituição coube aos Estados e ao Distrito Federal, a prestação de serviços de telecomunicação. Serviços de gerenciamento, monitoramento, suporte, extensão de serviço e segurança de rede, 'Virtual Private Network VPN e 'hosting' que, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações LGT (Lei nº 9.472/97), são considerados mero serviço de valor adicionado SVA -, ou seja, não se caracterizam como serviço de telecomunicação, não se sujeitando, assim, à incidência do ICMS. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Fixação por equidade. Inadmissibilidade. Incidência, no caso, da vedação expressa prevista no § 6º-A, do artigo 85, do CPC/15. 4. Sentença mantida, majorados os honorários de sucumbência, nos termos do § 11, do art.85, do CPC/15. Recurso do ESTADO DE SÃO PAULO não provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 3.563/3.568). A parte recorrente alega violação dos arts. 2º, inciso III, 13, inciso III e § 1º, inciso II, alínea a, da Lei Complementar 87/1996, sustentando que a prestação de serviços de comunicação deve ser tributada como um todo e que a base de cálculo corresponde ao preço do serviço, integrando todas as importâncias pagas pelo usuário e recebidas pelo prestador, inclusive valores cobrados pela disponibilização contínua de equipamentos e por serviços de suporte indissociáveis da comunicação. Sustenta ofensa ao art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997, afirmando que o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação abrange os equipamentos, o que atrai a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aponta violação do art. 2º, inciso III, da Lei Complementar 87/1996, uma vez que o acórdão restringiu indevidamente a competência tributária ao afastar a "locação de equipamentos", que seria indissociável e imprescindível ao serviço de comunicação. Registra, por fim, premissa constitucional de que o art. 155, § 2º, inciso IX, alínea b, da Constituição Federal autoriza a tributação pelo valor total da operação/prestação quando houver fornecimento de mercadorias com serviços não sujeitos ao Imposto sobre Serviços (ISS), tese utilizada para reforçar que o ICMS incide sobre a integralidade da prestação de comunicação, sem fracionamentos. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 3.709/3.721). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Trata-se, na origem, de ação ordinária visando a anulação de débito fiscal por ausência de pagamento de ICMS. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o TJSP assim se manifestou sobre o ponto central da insurgência (fls. 3.516/3.538): Controvertido, no entanto, é a obrigação de a empresa requerente fazer incluir na base de cálculo do ICMS os valores relativos aos serviços acessórios aos serviços de comunicação que realiza, notadamente 'locação' ou 'aluguel' de equipamentos, gerenciamento, monitoramento, suporte, extensão de serviço, segurança de rede e correlatos. [...] No que se refere ao serviço de aluguel de roteador, inexorável o reconhecimento de que não se trata de efetivo serviço de comunicação que atrai a incidência do ICMS, no instante em que tal serviço se caracteriza apenas como atividade-meio, isto é, atividade complementar aos serviços de comunicação, de sorte que, assim sendo, não pode se sujeitar à incidência da exação estadual. [...] Desse modo, em se levando em conta que, inafastavelmente, o serviço de aluguel de roteador não configura prestação efetiva de serviço de comunicação, mas apenas atividade complementar desse serviço, e que inclusive, na hipótese, pode ficar a cargo da tomadora do serviço a quem recorrer para alugar o equipamento, ou seja, pode escolher outra empresa que não a requerente para obter os aparelhos roteadores, forçoso o reconhecimento de que não se pode admitir a incidência do ICMS sobre esse serviço, porquanto a hipótese de incidência da exação estadual é, no que pertinente ao caso, a efetiva prestação de serviços de comunicação. De igual sorte, deve ser repelida a exigência do ICMS sobre os serviços de gerenciamento, monitoramento, suporte, extensão de serviço e segurança de rede, 'Virtual Private Network VPN e 'hosting'. [...] Desse modo, em sendo a atividade praticada por determinada empresa a de prestação de mero serviço de valor adicionado SVA -, não haverá se falar em incidência do ICMS. E nesse trilho, emerge preconizar que, no que toca aos intitulados serviços de gerenciamento, monitoramento, suporte, extensão de serviço e segurança de rede, 'Virtual Private Network VPN e 'hosting', a jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que tais serviços se caracterizam como serviço de valor adicionado SVA -, não se sujeitando, assim, à incidência da exação estadual de que se trata. A Corte local deixou claro que o serviço de locação do equipamento e o serviço de valor adicionado, prestado pela parte recorrente, conforme perícia, não se caracteriza como serviço de comunicação, de modo que não sofre a incidência do ICMS. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca de fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Quanto ao tema em apreciação, cito o seguinte julgado deste Tribunal Superior: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET VIA RÁDIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para se verificar se o tipo de serviço efetivamente exercido se enquadrava ou não em serviços de telecomunicação, seria necessária a reapreciação do contexto fático-probatório, providência inadmissível em sede de recurso especial, consoante a Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.254.944/SC, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 18/9/2012, DJe de 24/9/2012.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor já arbitrado dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, desse diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES