Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 850873/SP (2023/0313568-4)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: PRISCILA DOS SANTOS ESTIMA
ADVOGADOS: CELSO EURIPEDES SILVA JUNIOR - SP302449
PRISCILA DOS SANTOS ESTIMA - SP318118
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: CAMILA CRISTINA MARTINS DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de CAMILA CRISTINA MARTINS DE OLIVEIRA contra acordão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido na Apelação n. 1500776-05.2022.8.26.0567. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Inconformados, a defesa e a acusação apelaram e o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao ministerial, a fim de redimensionar a pena para 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, afastando o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES RECURSO DA DEFESA - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade e a variedade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes - Não se pode negar valor aos depoimentos dos guardas municipais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente a ré. RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4 º, DA LEI Nº 11.343/06- ACOLHIMENTO. Existindo nos autos evidências de não se tratar a ré de pequena e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Recurso Defensivo conhecido em parte e não provido. Recurso do Ministério Público provido." (fl. 335) No presente writ, a impetrante alega a fragilidade do conjunto probatório, em razão da inexistência de prova segura de venda de entorpecentes pela paciente, e pleiteia a absolvição com base na aplicação do princípio do in dubio pro reo, ou, alternativamente, a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas. Sustenta que não há fundamentação idônea na elevação da pena-base. Destaca a presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fim de que seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a possibilidade de fixação de regime mais brando e a substituição da pena por restritivas de direitos. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem nos termos da fundamentação. Indeferida a liminar (fls. 440/442) e prestadas as informações (fls. 447/472), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 476/492). Em decisão monocrática proferida em 1º/2/2024, o habeas corpus não foi conhecido, contudo, foi concedida a ordem, de ofício, para reconhecer "a nulidade das provas obtidas durante a prisão em flagrante realizada pelos guardas municipais, bem como as delas derivadas, absolver a paciente, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal" (fls. 498/504). O agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo foi desprovido (fls. 538/551). O Recurso Extraordinário n. 1.503.164/SP interposto pelo Parquet estadual (fls. 559/577) foi provido pelo Supremo Tribunal Federal - STF, para "cassar o acórdão recorrido, e em consequência, tornar sem efeito a ordem concedida por aquele Tribunal Superior que declarou 'a ilegalidade da atuação da Guarda Municipal', no caso em espécie", nos termos da decisão de fls. 625/634. À fl. 684 proferi despacho determinando o desarquivamento do feito e o seu regular processamento. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Conforme relatado, em razão da decisão proferida pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário n. 1.503.164/SP a fim de "cassar o acórdão recorrido, e em consequência, tornar sem efeito a ordem concedida por aquele Tribunal Superior que declarou 'a ilegalidade da atuação da Guarda Municipal', no caso em espécie", cabível a análise do writ quanto aos demais temas suscitados pela impetrante e não examinados anteriormente em razão do acolhimento da tese preliminar de nulidade. Passo à análise do writ. Acerca dos fundamentos adotados para impor a condenação em exame, o Tribunal de origem assentou o que se segue ao julgar a apelação criminal: "A autoria, da mesma forma, é inconteste. Interrogada em Juízo, a ré negou a prática do delito, alegando, em síntese, que, na data dos fatos, foi buscar cocaína, pois é usuária, estando com apenas R$ 10,00 em seu bolso. Segundo a acusada, dois meninos saíram correndo, tendo os policiais tentado alcançá-los, todavia, não conseguiram pegá-los, momento em que ela foi embora andando. Afirmou que, em seguida, foi abordada pelos policiais, que encontraram a sacola e lhe atribuíram a propriedade. Informou que os policiais lhe perguntaram sobre os meninos que correram, tendo ela respondido que não os conhecia. Acrescentou que os policiais não quiseram ouvir a sua versão sobre os fatos (fls. 154 - gravação audiovisual). Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos. Em depoimento bastante seguro, a testemunha Marcelo Adriano Pereira Barbosa, guarda municipal, esclareceu que estava em patrulhamento pelo Parque Municipal, local conhecido como ponto de tráfico, quando visualizou a acusada, que, ao perceber a aproximação da viatura, saiu andando rapidamente e dispensou algo ao solo, em uma moita. Segundo Marcelo, efetuada a abordagem, percebeu um volume no bolso da calça da ré e pediu para ela retirar o objeto, tendo constatado que se tratava de porções de “crack” e cocaína e da quantia de R$ 10,00. Narrou que, verificando o que a apelante havia dispensado, localizou uma sacola contendo “crack”, maconha, cocaína e a quantia R$ 100,00. Relatou que, na ocasião, a acusada confessou que estava praticando o tráfico de drogas há alguns dias no local, pois precisava de dinheiro (fls. 154 - gravação audiovisual). No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Francelino Fernandes de Souza, também guarda municipal, ouvido apenas na fase inquisitiva, o qual narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a atitude suspeita da ré, que dispensou uma sacola ao chão ao avistar a viatura, em local conhecido como ponto de tráfico; a abordagem da acusada; a localização de parte das drogas apreendidas e da quantia de R$ 10,00 em poder da ré e do restante dos entorpecentes apreendidos e de dinheiro na sacola dispensada por ela; bem como a confissão informal da mesma (fls. 03). Aliás, observo que as declarações prestadas pela testemunha Francelino na fase inquisitiva não podem ser desprezadas, uma vez que, efetivamente, foram corroboradas pelos demais elementos de prova produzidos em Juízo, em atenção ao princípio do contraditório e da ampla defesa. [...] Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos prestados pelos guardas municipais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses autos. [...] Ademais, nada existe nos autos a indicar que os guardas estivessem perseguindo a acusada, ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles. Considere-se que em casos de crimes graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual desprezar os depoimentos dos guardas municipais nesses casos implicaria em consagrar a total impunidade. Consigne-se ainda que, muito embora um dos guardas municipais tenha sido preso suspeito da prática de crime, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a presunção de veracidade do depoimento dele nestes autos, pois, além da prisão ser decorrente de outros fatos, seu depoimento prestado nestes autos, em fase inquisitiva, foi corroborado pelo depoimento de outro guarda municipal, ouvido em Juízo. Assim, a variedade e quantidade de drogas apreendidas (31 porções de maconha, com peso líquido de 123,06g; 91 microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 23,02g; 93 microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 10,17g; e 32 invólucros plásticos contendo “crack”, com peso líquido de 13,85g), já individualizadas em porções, prontas para comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão de parte das drogas e de dinheiro em poder da ré e do restante dos entorpecentes e de mais dinheiro na sacola dispensada por ela, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, após a acusada apresentar atitudes suspeitas, ao dispensar a sacola ao chão e correr rapidamente ao avistar a viatura, tudo somado a confissão informal da ré), evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os guardas municipais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer consigo e guardar os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciada não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício. Em face de tão sólido conjunto probatório, que é uníssono em incriminar a ré, a condenação pelo crime de tráfico foi de rigor, sendo impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06." (fls. 341/345) Extrai-se dos trechos acima transcritos que as instâncias ordinárias consideraram a autoria delitiva inconteste diante do relato coeso dos guardas municipais, que apreenderam dinheiro e drogas variadas na posse da paciente (31 porções de maconha, com peso de 123,06g; 91 porções de cocaína, com peso de 23,02g; 93 porções de cocaína, com peso de 10,17g; e 32 porções de crack, com peso de 13,85g), em porções prontas para comercialização e em local conhecido como ponto de comércio de drogas, ocasião em que a ré dispensou uma sacola no chão e correu ao avistar a viatura. Observa-se, ainda, que a instância precedente concluiu pela caracterização da conduta como tráfico de entorpecentes, aduzindo não ser cabível a desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal, diante da comprovação da destinação comercial do entorpecente apreendido. Acerca da comprovação da autoria, é cediço que a palavra dos policiais, conforme entendimento jurisprudencial, é apta a alicerçar o decreto condenatório, mormente diante da inexistência de elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, em cotejo com os demais elementos de prova. Nesse sentido: "A palavra da autoridade policial, dotada de fé pública, só pode ser afastada mediante elementos concretos, devidamente demonstrados por prova pré-constituída" (AgRg no RHC n. 193.642/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 20/6/2024). Em acréscimo, firmada a convicção das instâncias de origem acerca da autoria e da materialidade delitivas, é certo que a via eleita, marcada por cognição sumária e rito célere, é inadequada para averiguar as particularidades subjetivas que lastrearam o convencimento dos julgadores que impuseram a condenação, sem a análise profunda das provas dos autos. Dentre inúmeros, confiram-se os seguintes precedentes: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. INVERSÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE DE ORIGEM QUANTO À PRÁTICA DO DELITO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Não obstante a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, não há ilegalidade a permitir a concessão da ordem, ainda que de ofício; isso, porque a Corte de origem, soberana na análise do acervo fático-probatório dos autos, concluiu, com base nas declarações da corré revel prestadas em fase inquisitorial, além dos testemunhos colhidos em juízo dos policiais que realizaram a abordagem, que o ora agravante tinha ciência sobre o transporte do entorpecente, ficando assim caracterizado o crime de tráfico, de modo que é inviável a alteração de tal conclusão pela via do habeas corpus, dado os estreitos limites de cognição da via eleita, não se podendo olvidar que a esta Corte compete apenas a revisão de seus próprios julgados. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 993.065/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 27/5/2025.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Nos termos dos arts. 1.021, § 1º, do CPC e 259, § 2º, do RISTJ, aplicados analogicamente ao Processo Penal, cabe ao recorrente, na petição de agravo regimental, impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. A decisão que denegou a ordem de habeas corpus teve diversos fundamentos, tais como: a condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas foi baseada em provas contundentes, advindas de interceptações telefônicas, demonstrando que o acusado comercializava grandes quantidades de maconha e cocaína no contexto de uma organização criminosa, responsável pelo tráfico de drogas e armas, assaltos e homicídios na capital cearense e região metropolitana; o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que "o fato de a droga não ter sido apreendida diretamente na posse do paciente não afasta a comprovação delitiva em relação aos integrantes da organização criminosa" (conforme precedente AgRg no HC n. 820.126/SP); a absolvição do paciente, nos termos pretendidos pela impetração, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é inviável pela via estreita do habeas corpus; a materialidade do crime de tráfico ficou demonstrada por meio das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, que revelaram a participação do paciente na negociação e aquisição de drogas, com clara referência às substâncias, quantidades e valores. 3. Nas razões do agravo regimental, porém, a parte agravante não enfrentou de maneira adequada os motivos que levaram à denegação da ordem, impossibilitando o conhecimento do agravo regimental, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC e da Súmula n. 182 do STJ, aplicável por analogia. 4. Inexistente flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. 5. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 911.067/CE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 20/5/2025.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRUNSTÂNCIAS CONCRETAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, § 2.º, dispõe que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. III - O que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo não é uma conduta de usuário de substância entorpecente, mas a de alguém que fazia a mercancia de drogas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 778.934/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ÓBICE DO VERBETE SUMULAR N. 182/STJ. RECURSO DO QUAL NÃO SE CONHECE. 1. Prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. 2. Não há como se analisar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso de droga, uma vez que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas na via estreita do writ ou de seu recurso ordinário. 3. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, é de se aplicar o enunciado n. 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que afirma ser "inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 4. Agravo regimental do qual não se conhece. (AgRg no RHC n. 166.682/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 28/10/2022.) Em outra vertente, observa-se que o Tribunal de origem majorou a pena privativa de liberdade fixada em primeiro grau, de acordo com os seguintes fundamentos: "Quanto às penas, contudo, a sentença comporta reparo. A MMª Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza das drogas apreendidas, fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, o que se mostrou adequado, pois foram apreendidos 31 porções de maconha, com peso líquido de 123,06g; 91 microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 23,02g; 93 microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 10,17g; e 32 invólucros plásticos contendo “crack”, com peso líquido de 13,85g, estas últimas substâncias que geram dependência química rápida, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta da acusada, merecendo, por isso, tratamento mais severo. A propósito: “O art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5ª T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei). Na segunda fase, reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa, a sentenciante diminuiu a pena para o mínimo legal, de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, uma vez que tal circunstância atenuante não poderia diminuir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal". Na derradeira etapa, considerando que a ré é primária, não tem maus antecedentes e por entender que não existem evidências de que esteja envolvida com organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, a sentenciante reduziu a pena no patamar de 2/3, nos termos do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo legal. No entanto, entendo que, in casu, não é possível aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá” reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, apesar de a ré ser primária e não ter maus antecedentes, bem como inexistirem evidências de que esteja envolvida com organização criminosa, restou amplamente demonstrado que ela se dedicava à atividade criminosa, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas variadas (31 porções de maconha, com peso líquido de 123,06g; 91 microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 23,02g; 93 microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 10,17g; e 32 invólucros plásticos contendo “crack”, com peso líquido de 13,85g) além de significativa quantia em dinheiro, produto da venda de outras porções, o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício. Nesse contexto, nesta fase da dosimetria, atendendo ao apelo Ministerial, afasto a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, resultando a pena em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pena essa que torno definitiva, à míngua de outras causas modificativas. Com relação à fixação do regime aberto e à substituição da pena privativa liberdade por restritivas de direitos, a sentença também merece reparo, tal como pleiteado pelo Ministério Público. De fato, diferentemente do disposto na sentença monocrática, o regime inicial para o cumprimento da pena não pode ser outro, que não o fechado, pois a fixação de regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra satisfatória à repressão do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2º, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar a ré de pequena e eventual traficante, tendo em vista a natureza, variedade e quantidade de drogas, somadas à quantia em dinheiro, produto da venda de outras porções, ficando demonstrada, portanto, a necessidade da fixação do regime fechado. Consigne-se, desta forma, que o regime inicial fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção." (fls. 345/348) A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento. No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/6 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a natureza, variedade e considerável quantidade das drogas apreendidas – 123,06g de maconha, 33,19g de cocaína, e 13,85g de crack (fl. 345) –, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DE 1/6. NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR MANTIDO EM 1/6 PARA EVITAR REFORMATIO IN PEJUS. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito 2. No caso concreto, policiais estavam em patrulhamento quando perceberam que, embora os agravantes estivessem simulando a prestação de serviço de transporte de passageiros, um deles, que fazia o papel de passageiro estava em evidente posição de vigilância, pois olhava constantemente pelas janelas do carro. Ao avistar a viatura, esse agravante demonstrou extremo nervosismo e, para averiguar a situação, os policiais deram ordem de parada, a qual foi reiteradamente descumprida pelo condutor, que acelerava o veículo com o intuito de fugir dos agentes públicos. No trajeto, os agravantes dispensaram, na via pública, duas sacolas, momento em que os policiais puderam ver as drogas se despedaçando ao cair no solo, tudo isso antes da efetiva abordagem. 3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior. 4. Presentes as fundadas suspeitas que amparam a atuação policial, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 5. A desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal local implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a via do habeas corpus. 6. Não se mostra desproporcional a fixação do patamar de aumento da pena-base em 1/6, tendo em vista a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (986,32 g de maconha e 182,98 g de cocaína). 7. O patamar da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi mantido em 1/6, tendo em vista que o Tribunal de origem entendeu, com base em outros elementos além da quantidade de drogas, que o agravante se dedicava a atividades criminosas e, na verdade, nem sequer faria jus à minorante, mas manteve o patamar de diminuição para não incorrer em reformatio in pejus no recurso exclusivo da defesa. 8. A desconstituição da conclusão do acórdão impugnado, quanto ao envolvimento do agravante em atividades criminosas, demandaria o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. 9. Havendo circunstância judicial negativa e dado o patamar da pena aplicada, é possível a fixação do regime inicial fechado e é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 10. A matéria relacionada à detração penal não foi apreciada no ato judicial impugnado, motivo pelo qual "fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de dupla e indevida supressão de instância, e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal" (RHC n. 126.604/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 16/12/2020). 11. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 841.656/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.) Em outro ponto, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Sendo assim, para que a ré possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primária; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais da agente para chegar à conclusão se ela preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se a apenada se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. Na hipótese, estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve indicação de elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa, mas tão somente conclusão, baseada na quantidade de drogas, de que tão relevante montante não seria confiado à traficante iniciante. Ocorre que a quantidade de droga apreendida, além de já ter sido utilizada para exasperação da pena-base, isoladamente não se presta a demonstrar a dedicação da paciente à traficância e afastar a incidência da minorante, conforme exemplificam os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO OU SE DEDICAVA À ATIVIDADE ILÍCITA. FRAÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE. 1. Admite-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de réu primário e não ter sido indicado nenhum elemento adicional que demonstrasse a inserção do réu em grupo criminoso de maior risco social, nem evidenciada, pelas provas mencionadas no julgado, a habitualidade no exercício do tráfico de drogas. 2. A condição de mula do tráfico não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da causa de diminuição no mínimo legal. 3. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, mormente porque já valoradas na primeira fase da dosimetria da pena. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 805.433/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. A quantidade de droga apreendida, por si só, não gera a presunção absoluta de que o agente se dedica a atividade criminosa, por se tratar de elemento que não desborda daquele normal ao tipo de tráfico de entorpecentes, não se prestando a justificar o afastamento da minorante. 3. Para alterar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo quanto à ausência de outros elementos indicativos de que a recorrida se dedica a atividade criminosas, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.322.139/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). Ressalte-se que não há critério matemático balizador da incidência da minorante, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para sua modulação. No caso em análise, não há qualquer justificativa que extrapole o âmbito de proteção da norma penal de modo a justificar uma fração menor de redução da pena, sendo cabível sua incidência na fração máxima. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL DE DOIS DIAS (ART. 619 DO CPP). INTEMPESTIVIDADE. TRÁFICO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR DE 2/3. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Em matéria penal, o prazo para oposição de embargos de declaração é o previsto no art. 619 do Código de Processo Penal, qual seja, 2 (dois) dias, conforme dispõe o art. 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. A entrada em vigor do novo Código de Processo Civil não repercutiu no prazo dos embargos em processo penal, que possui disciplina própria. 2. Na hipótese, o acórdão embargado foi disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico/STJ em 30/4/2021 (sexta-feira) e considerado publicado em 3/5/2021 (segunda-feira), conforme certidão à e-STJ fl. 486. O prazo para oposição dos aclaratórios iniciou-se em 4/5/2021 (terça-feira) e terminou em 5/5/2021 (quarta-feira), sendo que os embargos foram opostos apenas em 6/5/2021 (quinta-feira), portanto, fora do prazo legal de 2 (dois) dias, sendo intempestivos. 3. Em relação à pena-base e ao patamar de redução aplicado para o tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, não obstante a natureza da droga apreendida com os envolvidos (crack), a quantidade (20 pedras de 3, 5g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. 5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 6. No presente caso, a Corte de origem manteve a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/2. Ocorre que a pequena quantidade da droga apreendida (3,5g de crack), apesar da sua natureza deletéria diferenciada, não justifica a redução nessa fração, devendo ser aplicada em 2/3, que se mostra mais razoável e proporcional. 7. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 8. Embargos de declaração não conhecidos. Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação. (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.843.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.) RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA E QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. 1. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação. 2. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 3. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado. 4. Remanescendo apenas uma vetorial desfavorável (circunstâncias do crime), e tratando-se de apreensão não expressiva de drogas (2,6 gramas), (re) fixa-se a pena basilar em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, e, da mesma forma, e em habeas corpus de oficio, a fração da minorante do tráfico privilegiado em 2/3 - a opção da sentença, em 1/5, em face da pequena quantidade de drogas e dos atributos pessoais positivos dos apenados, demandaria adequada justificativa. 5. Provimento do recurso especial, para redução da pena-base. Concessão de habeas corpus, de ofício, para absolver os recorrentes da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), e para (re) fixar em 2/3 o redutor pelo tráfico privilegiado, reduzindo-se e a condenação final individual de cada recorrente para para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 194 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a ser fixadas pelo Juízo da Execução. (REsp n. 1.953.681/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.) Desse modo, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, a paciente faz jus ao referido redutor no patamar de 2/3. Passo à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, a sanção foi reduzida para 5 anos e 500 dias-multa, pois presente a atenuante da menoridade relativa. Na terceira fase, aplico a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, resultando na pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, e mais 166 dias-multa. Diante do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza das drogas apreendidas), mantém-se o regime semiaberto e a negativa de substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 3º, 44 e 59, todos do CP, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do diploma penal). 2. No caso, havendo circunstância judicial desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, qual seja, a quantidade de droga apreendida, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que o quantum de pena atrairia. 3. E, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 815.696/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7/12/2023.) Considerando o julgamento do mérito da impetração, fica superado o pedido de tutela provisória formulado às fls. 681/683. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK