Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 991303/SP (2025/0104412-8)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: ISAEL VALDES MOSCARDE
ADVOGADO: ISAEL VALDES MOSCARDE - SP354093
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: AURELIO CANDIDO DO NASCIMENTO FILHO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de AURELIO CANDIDO DO NASCIMENTO FILHO, alegando constrangimento ilegal por parte do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal n. 1503681-50.2019.8.26.0126, com acórdão assim ementado (fl. 32): APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Preliminar Nulidade em decorrência de provas ilícitas produzidas a partir de ingresso não autorizado em domicílio Inocorrência Modalidade que se amolda ao ordenamento jurídico, desde que, como 'in casu', acompanhada de diligências supervenientes para apurar o alegado Crime permanente, de consumação prolongada no tempo Presença de fundadas razões para legitimar a conduta dos agentes públicos Indivíduo detido pelos policiais e que admitiu a traficância (em poder de quem foi localizada grande quantidade de entorpecentes), segundo o qual o acusado, que seria seu fornecedor de substâncias ilícitas, residia no imóvel palco dos fatos. Residência que estava aberta, tendo sido possível visualizar, pela janela, a presença de entorpecentes em seu interior Mérito Pretendida absolvição com relação ao tráfico de drogas Impossibilidade Materialidade e autoria suficientemente demonstradas Validade da palavra dos policiais, sobretudo quando, como 'in casu', encontram amparo em outros elementos de convicção Quantidade de entorpecentes e circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia Condenação bem decretada Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 Desacolhimento Circunstâncias do crime de tráfico que denotam dedicação do acusado às atividades criminosas Réu apontado como fornecedor de vultosa quantidade de entorpecentes Regime fechado único adequado à espécie Substituição da sanção corpórea inviável Preliminar rejeitada e recurso desprovido. Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O impetrante sustenta que a condenação do paciente foi baseada em provas obtidas de forma ilícita, decorrentes de ingresso forçado de policiais em domicílio sem mandado judicial e sem a devida caracterização prévia de flagrante delito. Ressalta que a invasão domiciliar foi reputada legítima pelo acórdão impugnado, mas não houve demonstração prévia de fundamentos para o ingresso solicitado, tornando ilícitas todas as provas subsequentes, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da sentença imposta ao paciente, e, no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade da prova obtida a partir de entrada ilegal em domicílio, com a consequente anulação da ação penal, expedindo-se o competente alvará de soltura em favor do paciente. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da modalidade do tráfico privilegiado conforme determina o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. A liminar foi indeferida (fls. 79-80). Foram prestadas as informações pelo Juízo de primeiro grau (fls. 86-91). O Tribunal impetrado apresentou as informações requisitadas nas fls. 94-95. O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus, e no mérito pela denegação da ordem (fls. 136-137). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Nesse contexto, o ingresso em moradia sem autorização, apesar do direito constitucionalmente previsto, depende, para a sua regularidade e validade, da existência de justa causa que indique a possibilidade de mitigação do direito fundamental. Como se decidiu por este STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se (grifamos): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021). Sobre o tema tratado no remédio heroico, assim decidiu o Tribunal a quo (fls.34-36 - grifamos): Não há que se falar em nulidade decorrente de suposta violação de domicílio pelos policiais, não obstante a argumentação defensiva. Sabido que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, excepciona a inviolabilidade de domicílio para os casos de flagrante delito. In casu, dada a natureza permanente do crime imputado ao réu, mormente na modalidade “ter em depósito” para entrega a consumo de terceiro, cuja consumação prolonga-se no tempo, a autorização judicial é prescindível, pois indubitavelmente caracterizada situação de flagrância, cujas fundadas razões decorrem da prova oral, confirmadas com a apreensão posterior. Validamente, em que pese a irresignação incisiva sobre o ponto, repise-se, exsurge do arcabouço probatório a justa causa para a conduta dos agentes públicos, mormente de seus relatos, de acordo com os quais, após terem abordado indivíduo de prenome Igor, que acreditava estar sendo procurado pela Justiça, este admitiu que em sua residência havia drogas, onde, de fato, localizaram 04 tijolos de maconha. Disseram os policiais que, encontradas as drogas, Igor revelou que seu fornecedor seria um indivíduo conhecido como “Lelo”, indicando o endereço dessa pessoa. No local apontado, os agentes públicos se depararam com a casa totalmente aberta (portão, porta e janelas), não tendo sido atendidos por ninguém. Diante disso, aproximaram-se e puderam observar, pela janela, a presença de possíveis entorpecentes no interior do imóvel, quando, portanto, deliberaram pelo ingresso, apreendendo certa quantidade de maconha atrás do televisor. Nessa conjuntura, conclui-se pela existência de suficientes indícios de flagrante delito, permitindo o ingresso dos policiais, ainda que sem autorização judicial, cuidando-se o presente caso de distinguishing dos precedentes avultados pela nobre defesa. O Juízo de primeiro grau, por sua vez, assim fundamentou a validade da busca domiciliar: a partir dos relatos dos policiais tanto em solo policial quanto em juízo, infere-se que estes adentraram à residência do acusado pautados por fundadas razões que levavam a presumir a configuração de flagrante delito. Isto porque encontraram entorpecentes com Igor, e ele informou que seu fornecedor era “Lelo” e o local em que ele residia; chegando ao local, depararam-se com a residência aberta, com o portão e as janelas escancaradas e ninguém respondendo quando chamavam, razão que os levou a entrar e visualizar pela janela entorpecentes atrás da televisão (fl. 21). Na hipótese, o ingresso domiciliar se deu após indícios concretos da prática delitiva pelo paciente. Conforme depoimentos dos policiais militares, houve abordagem da pessoa de Igor Rafael Gomes Siqueira, que portava grande quantidade de substâncias entorpecentes, indicando a aquisição do paciente. Ato contínuo, diante do flagrante delito, a equipe policial se dirigiu ao endereço do paciente, mas não logrou encontrá-lo. Considerando que a residência estava aberta e diante do resultado da abordagem anterior, indicando que o paciente distribuía substâncias entorpecentes para outros traficantes, os policiais adentraram a residência e logo encontraram substâncias entorpecentes. Importante observar, no momento da busca domiciliar, esta Corte ainda não tinha fixado balizas para a colheita do consentimento do morador, razão pela qual a diligência empregada não padecia de qualquer nulidade procedimental. A defesa postulou pela concessão da ordem, com base no recente entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme mencionado acima, acerca da necessidade de existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito para o ingresso no domicílio (Habeas Corpus 598051/SP, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, unânime, data da publicação: 2/3/2021). Todavia, o entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a mudança de orientação jurisprudencial não justifica a revisão criminal de condenação já transitada em julgado, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da coisa julgada material (HC n. 870.118/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). Na medida em que os fatos foram praticados em 20/09/2019, não há como aplicar entendimento jurisprudencial de forma retroativa, pois o precedente que serviu de fundamentação para a formulação do pedido foi julgado apenas em março de 2021. Nesse viés, o princípio da norma penal mais benéfica é aplicável exclusivamente a normas de direito penal, não se confundindo com a regra de direito processual do tempus regit actum, sendo inaplicável, portanto, ao caso concreto, conforme reiteradamente veem sendo decidido por outras Turmas do STJ (AgRg no HC n. 868.665/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024). Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, se observa a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade no momento da diligência, na medida em que identificadas circunstâncias precedentes ao ingresso em domicílio que lastreiam de modo satisfatório e objetivo as fundadas razões para a busca domiciliar. Finalmente, acerca da revisão da dosimetria da pena, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao entendimento de que a fixação da pena-base deve ser definida discricionariamente pelo julgador, em observância às peculiaridades do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias do crime, nos maus antecedentes do acusado e na relevante quantidade de drogas - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo discricionário feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 898.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024). No tocante à aplicação do tráfico privilegiado, observa-se que a pena aplicada ao paciente constitui patamar mínimo previsto para a espécie delitiva. Na sentença o Juízo local consignou (fls. 28-29 - grifamos): Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena. Tendo em vista que o acusado guardava grande quantidade de entorpecentes, a qual não seria confiada a traficante iniciante, e o fato de Igor ter dito que o réu era seu fornecedor, considero que restou demonstrada sua dedicação a atividades criminosas, de maneira que que não estão preenchidos os requisitos do § 4.º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A QUANTIDADE, A VARIEDADE E A FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS SÃO CRITÉRIOS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS, JUSTIFICANDO O NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO EM SUA FORMA PRIVILEGIADA”. (STJ, AgRg no HC 590.092, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 5ª Turma, j. 06.10.2020). Sendo assim, torno definitiva a pena de 05 anos de reclusão, além de 500 dias-multa. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a causa de diminuição de pena, isso porque o volume de entorpecentes, aliado às circunstâncias da apreensão, evidenciando que o recorrente tinha função fixa de fornecedor de drogas para indivíduo flagrado em poder de vultosa quantidade de maconha, demonstra que Aurélio, de fato, dedicava-se às atividades criminosas, não de forma isolada, mas como meio de vida (fl. 47). Dos excertos transcritos, concluo que, ao contrário do que alega a defesa, a dosimetria da pena aplicada foi devidamente fundamentada, utilizando-se a quantidade das substâncias apreendidas, aliada à forma de acondicionamento com a indicação de abastecimento de pequenos traficantes, para afastar o tráfico privilegiado. Desse modo, observa-se que foi apresentada fundamentação idônea e suficiente para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Por fim, salienta-se que esta Corte possui entendimento de que a revisão da dosimetria da pena, em âmbito de habeas corpus é medida excepcional, apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos. No mesmo sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME OBJETO DESTE PROCESSO. NÃO CABIMENTO. AGRAVANTE AFASTADA. REDIMENSIONADA A PENA E FIXADO O REGIME SEMIABERTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que rejeitou recurso em habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio para afastar a condenação transitada em julgado. O recorrente busca a desconsideração da reincidência e a revisão de atos processuais alegadamente mal conduzidos na fase criminal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso em habeas corpus pode ser utilizado para reanálise de provas ou desconstituição de coisa julgada; (ii) determinar se o reconhecimento da reincidência, com base em condenação cujo trânsito em julgado foi posterior ao fato criminoso, é válido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus, por sua natureza célere e sumária, não é via adequada para análise de provas ou para reverter sentença com trânsito em julgado, devendo ser reservado para a proteção da liberdade de locomoção diante de ilegalidades flagrantes. 4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF estabelece que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. A reincidência não pode ser reconhecida quando a condenação utilizada como fundamento transitou em julgado após a data do fato criminoso em julgamento. No entanto, tal condenação pode caracterizar maus antecedentes, os quais influenciam na fixação da pena-base. 6. A revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é admitida apenas em casos excepcionais de flagrante ilegalidade, sendo esse o caso ao se verificar que a condenação anterior não configura reincidência, mas pode ensejar maus antecedentes. 7. Pena redimensionada para 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. IV. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE. (AgRg no RHC n. 183.484/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por estelionato, com causa de aumento por se tratar de vítima idosa ou vulnerável, visando à revisão da dosimetria da pena. 2. A defesa alega erro na dosimetria da pena e requer a redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus para revisar a dosimetria da pena imposta, quando não há flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade evidente. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que cause constrangimento ilegal. 5. A dosimetria da pena, quando fundamentada em elementos concretos e dentro dos limites da discricionariedade do magistrado, não justifica revisão por meio de habeas corpus. 6. No caso, as instâncias de origem valoraram negativamente as circunstâncias judiciais com base em elementos concretos, não havendo desproporção que justifique a concessão da ordem. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 954.367/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.) Além disso, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado (AgRg no AREsp n. 2.482.217/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.). Portanto, deve ser mantida inalterada a pena imposta ao paciente, pelos próprios fundamentos utilizados pelo Tribunal impetrado. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)