Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 969792/SC (2024/0482551-7)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: KLEITON DE MORAIS CONCEICAO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de KLEITON DE MORAIS CONCEICAO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 13 dias-multa, como incurso no art. 155, § 1º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. A defesa interpôs recurso de apelação perante o perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO CIRCUNSTANCIADO PELO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA (ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. AGENTE QUE SUBTRAIU DIVERSOS OBJETOS DO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS, SENDO ABORDADO APÓS A PRÁTICA DELITIVA, QUANDO JÁ SE ENCONTRAVA EM VIA PÚBLICA NA POSSE DA RES FURTIVA. HIPÓTESE EM QUE O CRIME JÁ SE ENCONTRAVA CONSUMADO. TEORIA DA AMOTIO. SÚMULA 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE NÃO CONFIGURADA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (§ 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. DELITO PERPETRADO EM HORÁRIO DE REPOUSO NOTURNO, OCASIÃO EM QUE, INCLUSIVE, UMA DAS VÍTIMAS ESTAVA DORMINDO. SENTENÇA MANTIDA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR MULTA. INVIABILIDADE. ESCOLHA DA PENA SUBSTITUTIVA QUE INTEGRA O ÂMBITO DA DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DE ILEGALIDADE. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA DE JUSTO MOTIVO A INVIABILIZAR SEU CUMPRIMENTO. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." Neste writ, a defesa alega, em síntese, não haver fundamentação concreta e válida para justificar a aplicação de duas penas restritivas de direitos ao invés de uma restritiva de direitos e multa, o que se mostraria mais benéfico ao paciente. Requer a concessão da ordem para seja readequada a pena substitutiva para uma restritiva de direitos e multa. Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 263), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ ou denegação da ordem (e-STJ, fls. 308-312). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem assim consignou no julgamento da apelação: "[...] Por último, a defesa almeja a alteração de uma das penas restritivas de direitos por multa. Novamente sem razão. In casu, verifica-se que o apelante foi condenado à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, tendo a pena corporal restado substituída por duas pena restritivas de direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade), nos termos do art, 44, § 2°, do Código Penal. Nesse cenário, como se sabe, não há como submeter a escolha da pena à simples vontade do insurgente, pois tal penalidade, que, na verdade, constitui benefício por substituir a reprimenda corporal, insere-se no critério subjetivo do Magistrado, em seu âmbito de discricionariedade. Inclusive, a defesa não faz qualquer menção sobre a eventual impossibilidade de cumprimento da reprimenda restritiva de direitos imposta ao apelante, não havendo elementos concretos que indiquem que a pena de multa seria mais efetiva e adequada na hipótese. Ou seja, não há primazia pela pena de multa substitutiva, mas sim faculdade do julgador em eleger aquela que mais se adequa ao caso concreto." (e-STJ, fl. 16) A teor do que prescreve a segunda parte do § 2º do inciso III do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade superior a um ano pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, sendo a escolha entre uma das possibilidades parte da discricionariedade vinculado do julgador. No caso concreto, o Tribunal entendeu pela inexistência de "elementos concretos que indiquem que a pena de multa seria mais efetiva e adequada na hipótese". Ademais, observa-se ainda que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, se no preceito secundário do crime pelo qual o réu foi condenado há previsão de pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade, como é o caso dos autos, deve-se privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA E UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 44, § 2º, DO CP. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PENA DE MULTA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO. RACIOCÍNIO SIMILAR AO EXPRESSO NO ENUNCIADO DA SÚMULA 171/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - A substituição da pena privativa de liberdade foi realizada pelo juízo a quo, dentro dos limites da discricionariedade que lhe é conferida pela legislação penal e após proceder à análise das particularidades do caso concreto, onde decidiu pela imposição de duas penas restritivas de direitos no lugar de uma pena restritiva de direitos e multa, nos termos do art. 44, § 2º, do CP. II - Sobre o tema, cabe frisar que "[a] teor do que prescreve a segunda parte do § 2º do inciso III do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade superior a um ano pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, sendo a escolha entre uma das possibilidades parte da discricionariedade vinculado do julgador" (HC n. 617.281/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 8/2/2021). III - Quando o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova reprimenda de multa, em caráter substitutivo. IV - Não há ilegalidade no entendimento do Tribunal local em aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, sendo uma de prestação pecuniária e outra de prestação de serviços à comunidade, na hipótese em que foi cominada sanção privativa de liberdade superior a um ano. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.182.698/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TESE DE VIOLAÇÃO DO ART. 7.º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOVAÇÃO RECURSAL. FURTO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO. VALOR DA RES FURTIVA QUE PODE JUSTIFICAR REDUÇÃO INFERIOR AO QUANTUM MÁXIMO. PRECEDENTES. PENA SUPERIOR A UM ANO. ART. 44, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS OU POR UMA PENA DESSA NATUREZA MAIS UMA DE MULTA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU QUANTO À ESCOLHA. PRECEDENTES. CRIME APENADO COM RECLUSÃO E MULTA. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. SÚMULA N. 171 DESTA CORTE. MANTIDA A DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A tese relativa à suposta violação do art. 7.º, inciso IV, da Constituição Federal é incognoscível, uma vez que, não tendo sido ventilada na inicial do writ, sua arguição, no presente agravo, implica indevida inovação recursal. 2. Consoante jurisprudência desta Corte, o valor da res furtiva é um dos fatores que podem ser avaliados pelo julgador no momento de fixação da fração redutora do furto privilegiado. 3. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual, quanto à aplicação do art. 44 do Código Penal, encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual 'não se constitui direito subjetivo do réu escolher, no momento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa' (AgRg no HC n. 725.262/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022). 4. No mais, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento consolidado no Verbete Sumular n. 171 do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que '[c]ominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa'. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido". (AgRg no HC n. 713.726/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022.) Ante o exposto, não conheço o habeas corpus. Publique-se. Intime-se. Relator
RIBEIRO DANTAS